重庆市航道管理条例
重庆市人大常委会
重庆市航道管理条例
重庆市人民代表大会常务委员会公告〔2010〕第20号
《重庆市航道管理条例》已于2010年7月23日经重庆市人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，现予公布，自2010年11月1日起施行。
重庆市人民代表大会常务委员会
2010年7月27日
重庆市航道管理条例
（2010年7月23日重庆市人民代表大会常务委员会第十八次会议通过）
第一章 总则
第一条 为了合理开发利用与保护水运资源，加强航道管理，保证航道畅通和航行安全，根据《中华人民共和国航道管理条例》和有关法律法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内航道、航道设施以及与通航有关的设施的规划、建设、养护和保护等活动，但国务院交通运输主管部门直接管理的航道除外。
第三条 航道管理遵循统筹兼顾、综合利用、合理规划、安全畅通的原则。
第四条 交通行政主管部门负责航道管理工作，所属的港航管理机构具体实施航道管理工作。
市、区县（自治县）管理航道的范围，由市交通行政主管部门提出方案，报市人民政府批准后实施。
第五条 发展改革、水利、规划、国土房管、环保、公安、渔业、旅游、移民等行政管理部门应当在各自职责范围内，共同做好航道管理工作。
第六条 市、区县(自治县)人民政府应当将航道建设纳入国民经济和社会发展规划，保障资金投入，鼓励开发、利用航道，发展航运事业。
本市依法保护航道和航道设施，任何单位、个人不得破坏和非法占用。
第二章 规划与建设
第七条 航道按照通航标准划分为一至七级航道和等外级航道。
一至七级航道按照国家有关规定划定并公布。等外级航道由市港航管理机构提出方案，报市交通行政主管部门批准后公布。
第八条 航道发展规划应当依据国民经济和社会发展规划编制，并与城乡总体规划、水资源流域综合规划、防洪规划、综合交通规划相衔接。
新建、改建、扩建航道应当符合航道发展规划。
第九条 市交通行政主管部门编制本市航道发展规划时，应当征求市发展改革、规划、水利、渔业、旅游等部门的意见，航道发展规划报市人民政府批准后公布实施，并报国务院交通运输主管部门备案。
航道发展规划的修订按照编制程序办理。
第十条 航道、水利、市政、渔业、旅游等工程具备联合建设条件的，应当统筹利用建设资金，兼顾航道、水利、市政、渔业、旅游等功能，提高投资的综合效益。
第十一条 航道建设工程项目应当按照工程基本建设管理规定组织实施。
第十二条 鼓励公民、法人和其他组织依法投资建设航运枢纽。
交通部门投资建设的已经投入运营的航运枢纽，应当将一定比例的运营收益用于航道管理工作，征收管理办法由市人民政府另行制定。
第三章 养护与保护
第十三条 港航管理机构每年应当制定航道养护计划并组织实施，加强航道和航道设施的养护，保持航道处于良好的技术状态。
港航管理机构依法进行航道建设和养护作业，包括新建、改建、扩建、勘测、疏浚、抛泥、吹填、清障、维修航道设施和设置航标等活动，任何单位和个人不得非法阻挠、干涉和收取费用，损坏水利水电工程、跨河建筑物和其他设施的，应当给予赔偿或者修复。
第十四条 进行航道养护的船舶，应当设置明显的作业标志，采取必要的安全措施，不得影响其他船舶正常作业。
第十五条 港航管理机构应当根据航道通航条件和航运需要，合理配置和调整航标，保证航标处于正常状态。
航标出现异常情况，港航管理机构应当及时修复，修复前应当设置临时标志。
第十六条 任何单位和个人不得在航标附近设置影响航标工作效能的物体，以及从事其他影响航标工作效能的活动；除法律、法规另有规定外，未经港航管理机构同意，任何单位和个人不得设置航标。
第十七条 在航道上建设、设置下列建筑物或者设施的，应当符合航道发展规划、通航标准和航道技术规范：
（一）拦河闸坝、水电站、桥梁；
（二）栈桥、隧道、渡槽以及架设或者埋设的各种缆线、管道；
（三）驳岸、护岸矶头、码头、渡口、锚地、趸船、涵洞、引水设施、抽水站、取（排）水口、贮木场；
（四）其他拦河、跨（过）河、临河建筑物或者设施。
建设或设置前款建筑物的工程项目，建设单位应当在工程可行性研究报告批准或项目核准或项目备案前，征得交通行政主管部门同意；依法不需进行工程可行性研究报告批准或项目核准或项目备案的，应当在工程设计或施工前征得交通行政主管部门同意。
第十八条 建设或者设置本条例第十七条所列建筑物或者设施的，建设单位应当提交下列资料：
（一）建筑物所在水域地形图（1：1000至1：5000）；
（二）建筑物平面、立面图；
（三）按照通航和技术要求需要提交的其他资料。
建设拦河、跨（过）河、临河建筑物影响航道通航条件的，建设单位还应当提交建筑物通航标准和技术要求论证报告。建设桥梁的，桥梁建设单位还应当同时提交桥梁防船舶碰撞的方案。
第十九条 交通行政主管部门应当自受理行政许可申请之日起十五个工作日内，作出是否同意的书面决定；不予许可的，应当说明理由。
第二十条 在通航河流上修建永久性拦河闸坝，建设单位应当按照通航标准和规划同步建设过船、过渔建筑物，并承担建设和运行维护费用。
在不通航河流或者人工渠道上建设闸坝后可以通航的，建设单位应当同时建设规模适当的过船、过渔建筑物；不能同时建设的，应当预留建设过船、过渔建筑物的位置。
闸坝工程施工和改造确需中断通航的，建设单位应当征得港航管理机构的同意。断航造成航运者损失的，建设单位应当给予经济补偿。
坝区航道，助导航设施，过船、过渔建筑物的运行、养护和管理责任，由闸坝管理单位承担。
第二十一条 过船建筑物的规模、型式和施工方案，应当经港航管理机构审查同意；过船建筑物应当符合国家通航技术标准，方能交付使用。
第二十二条 航道上在建桥梁的建设单位和已建桥梁的管理单位应当设置桥涵标、桥区水上航标和相应的辅助设施，采取安全措施，并承担建设和维护费用。
第二十三条 建设、设置或者拆除本条例第十七条所列建筑物或者设施的，工程施工完毕后，应当按照通航要求及时清除遗留物。未及时清除的，港航管理机构应当责令其限期清除；逾期未清除的，由港航管理机构清除，有关费用由建设单位承担。
第二十四条 航道上相邻梯级大坝之间的通航水位应当相互衔接。大坝管理单位应当根据航道通航标准，保证下泄流量满足航道和船闸所需的通航流量，水位运行变幅满足船舶安全畅通的需要。
大坝管理单位因蓄水、发电影响航道畅通和航行安全的，交通行政主管部门应当及时协调处理；如有争议，报请同级人民政府决定。大坝管理单位应当执行政府的决定。
第二十五条 调水、泄水影响通航条件的，大坝管理单位应当在二十四小时前通知港航管理机构；紧急情况下，应当在作出决定后立即通知港航管理机构。
港航管理机构接到通知后，应当立即采取相关措施，并予以公告。
第二十六条 航道变迁、航道尺度变化、航标调整的，港航管理机构应当适时发布通告；航道工程施工的，港航管理机构应当在施工前十日发布作业通告。
第二十七条 任何单位和个人不得损坏、移动、拆除航道设施。因工程建设、生产经营需要移动、拆除的，应当经港航管理机构同意，移动、拆除和重建费用由建设单位承担。
第二十八条 禁止下列侵占、破坏、损害航道和航道设施的行为：
（一）在通航水域内设置渔具、种植水生植物或者水产养殖，影响航道安全畅通的；
（二）在航道范围内倾倒砂石、泥土、弃物、弃渣、垃圾以及其他废弃物的；
（三）破坏整治建筑物、航标、标志标牌等航道设施的；
（四）在航道边坡、航道边坡外侧五米以及航标周围二十米范围内堆放物料、建造房屋，在航标周围二十米范围内设置非交通标志标牌的；
（五）在航道保护范围内违规建设建筑物、构筑物或者其他设施的；
（六）占用主航道水域过驳作业的；
（七）其他侵占、破坏、损害航道和航道设施的。
第二十九条 发生沉船、沉物或者与通航有关的设施倒塌影响通航的，责任人应当立即采取措施，设置警示标志，报告港航管理机构和海事管理机构，并在海事管理机构规定的期限内清除障碍；逾期未清除的，由海事管理机构清除，有关费用由责任人承担。
第三十条 港航管理机构应当制定突发事件应急预案，定期开展应急演练。
因突发事件影响通航安全的，港航管理机构应当立即启动应急预案，并及时报告同级人民政府。
第三十一条 水行政主管部门办理采砂许可涉及航道的，应当自受理申请之日起三个工作日内书面征求港航管理机构意见，港航管理机构应当在七个工作日内书面回复并说明理由。水行政主管部门应当在作出审批决定之日起十个工作日内，书面告知港航管理机构。
在航道内挖砂、采（吸）砂、取土、取石的，应当设置标志和显示信号，不得影响航行安全。
第四章 船闸管理
第三十二条 船闸管理单位应当制定操作规程、运行调度方案和安全运行制度，报市港航管理机构备案。
第三十三条 本市依法保护船闸及其附属设施、船闸管理区域的土地、水域和设施，任何单位和个人不得侵占或者破坏。
第三十四条 区县（自治县）港航管理机构应当根据批准的船闸工程设计和运行管理的实际需要，报请区县（自治县）人民政府划定船闸管理区域。
第三十五条 船闸管理单位应当对船闸及附属设施做好保护工作，定期检测、保养、维修，定期发布船闸上下游水位变化信息，为船舶提供安全、及时、方便的通过条件。
因船闸管理人员操作失误造成损失的，船闸管理单位应当予以赔偿。
第三十六条 船闸管理单位应当为过往船舶提供便捷、高效服务，缩短船舶过闸时间，提高船闸使用效率，服从所在地人民政府的统一调度，保障航道畅通和航行安全。
第三十七条 船舶过闸时，禁止下列行为：
（一）进出闸室时抛锚的；
（二）擅自在闸室、闸口或者引航道内滞留的；
（三）未经调度强行进闸的；
（四）在靠船墩或者闸室停靠时，超越安全界限标的；
（五）进出船闸时抢档、超越其他船舶的；
（六）装运危险品的船舶，不按照指定水域停靠的；
（七）影响船闸正常运行的其他行为。
第三十八条 船舶有下列情形之一的，不得通过船闸：
（一）船舶动力、舵机操纵设备等发生故障无牵引设备的；
（二）超载、超宽、超高或者其他超过船闸设计限定标准，进入船闸的；
（三）船体损坏漏水或者其他影响航行安全的。
第五章 法律责任
第三十九条 违反航道管理法律、法规、规章的，由港航管理机构依法处理；实行交通综合执法改革的，由交通综合行政执法机构依法处理。
第四十条 违反本条例第十七条规定，擅自建设、设置或者未按照规定建设、设置与通航有关的设施的，责令停工、补办手续或者限期清除，并按照下列规定处罚：
（一）属于临河设施的，处一千元以上五千元以下罚款；造成航道碍航的，处五千元以上二万元以下罚款；造成航道断航的，处二万元以上五万元以下罚款；
（二）属于跨（过）河、拦河设施的，处五千元以上二万元以下罚款；造成航道碍航的，处二万元以上五万元以下罚款；造成航道断航的，处五万元以上二十万元以下罚款。
第四十一条 违反本条例第三十一条第二款规定的，可暂扣其违法作业设备及工具，责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得三倍以下罚款；没有违法所得的，处二千元以上一万元以下罚款。
第四十二条 违反本条例第三十二条规定的，责令限期整改；逾期未整改，或者整改不符合要求的，处五千元以上二万元以下罚款。
由于船闸管理单位未制定、实施操作规程、运行调度方案及安全运行制度，使得过闸船舶不能正常通航，由此造成的损失由船闸管理单位依法承担民事责任。
第四十三条 违反本条例第十六条、第二十八条第一至第五项、第二十八条第七项、第三十三条、第三十七条、第三十八条规定的，责令改正，处二百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处一千元以上一万元以下罚款。违反本条例第二十八条第六项的，责令其离开航区，处一千元以上五千元以下罚款。
第四十四条 有下列情形之一的，由港航管理机构责令停止违法行为，限期消除通航安全影响，可暂扣其违法作业设备及工具；当事人逾期未消除通航安全影响的，由港航管理机构予以强制恢复或者强制拆除，由此产生的费用由当事人承担：
（一）违法施工作业造成断航或者碍航的；
（二）在航道范围内违法沉船、沉物的；
（三）在航道范围内倾倒弃物、弃土、弃渣，对航道通航条件造成影响的；
（四）在航道保护范围内违规建设建筑物、构筑物或者其他设施的；
（五）未按规定和技术要求设置桥涵标、桥区水上航标和相应的辅助设施的；
（六）其他侵占航道或者破坏航道设施，影响通航安全的。
第四十五条 港航管理机构采取暂扣措施时，应当出具暂扣凭证，妥善保管暂扣的物品，不得使用、调换或者损毁。
当事人依法接受处理后，港航管理机构应当在三个工作日内返还暂扣物品。
因保管不善造成财产损毁或者灭失的，港航管理机构应当依法予以赔偿。
第四十六条 港航管理机构、有关部门工作人员违反本条例的规定，有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不依照本条例规定的条件、程序和期限实施行政许可的；
（二）行政处罚违反法定程序或者行政处罚显失公正的；
（三）无法定依据收费、罚款，或者收费、罚款不使用规定的收据的；
（四）使用或者损坏扣押财物的；
（五）对举报人打击报复的；
（六）发现违法行为不及时查处的；
（七）利用职权索取、收受他人财物，或者谋取其他利益的；
（八）不履行、不正确履行职责致使发生重大安全事故的；
（九）其他违反法律、法规的行为。
第六章 附 则
第四十七条 本条例下列用语的含义是：
航道通航条件，是指航道的尺度、通航净空、通航流量、水位、水流等构成航道功能的基本要素。
航运枢纽，是指以航运开发为主，兼有防洪、发电、灌溉等其他功能的拦河通航建筑物。
坝区航道，是指市港航管理机构根据批准的船闸工程设计和船闸运行管理的实际需要，报请市交通行政主管部门划定的在船闸管理区域内的航道。
整治建筑物，是指用于整治航道的起束水、导流、导沙、固滩和护岸等作用的建筑物。
第四十八条 本条例自2010年11月1日起施行。
《重庆市人民代表大会常务委员会公报》
所有权保留性质二元论
杨 戬
（河南大学 教务处，河南 开封 475001）
内容摘要：所有权保留是起源于罗马法上的古老制度，进入我国后，以其独特的移转所有权的形式和担保功能在现代信用经济高度发展的时代受到青睐，取得了较大的发展。但是，当前学界对所有权保留制度的性质尚无统一认识，本文基于对当前所有权保留性质的各种学说的评析介绍，否定了以往所有权保留性质争论中的单一论的观点，提出确定所有权保留制度性质的新的理论预设，认为所有权保留制度具有二元性，既是附停止条件的所有权的移转形式，又具有独特的担保性质。
关 键 词： 所有权保留 动产担保 二元论
一、所有权保留制度概说
所有权保留，顾名思义，就是将所有权保留于当事人一方而不立即转移于对方当事人，这是所有权保留的核心内容。但是，所有权保留的涵义不仅于此，还涉及到一些基本的范围和内容，笔者以为其是指依当事人之间的约定，在移转所有权的财产交易中，受让人先行占有标的物以为使用、收益，所有权仍归属出让人，俟特定条件的完成（一般是支付一部或全部价金）始取得标的物所有权之交易。
人类社会从秩序初定发展到全球一体化的今天，商品交换和流通作为介于生产和消费之间的“形式上的社会运动”[1](P92)无疑发挥了不可替代的作用。从最初的物物交换到货币为媒介的多链条流通，商品交换经历了不同的发展形态，但无论怎样，其追求更好的在满足自己需要的同时满足他人的需要，从而促进整个社会的和谐发展的宗旨从未改变。进入21世纪，全球面临着急剧的扩大再生产浪潮，资金的加速融通，生活节奏的极度加快；同时，相对的和平时期也使政府和社会面临着增加人民福祉的迫切要求。在这种情况下，通行的足额交易已经不能够满足社会膨胀的供求需要和信用制度勃兴的渴望，经济的演进要求社会特别是法律提供相应的制度保障，这样，起源于罗马法的所有权保留制度在千年尘封之后又显示出其光辉的价值，重新登上了历史舞台。
所有权保留制度之所以能在长时期的冷遇后备受重视，主要就在于其独特的制度功能。当前社会巨大的供求增长使得买卖双方把对交易成功的渴求放在了第一位，而交易安全则退居其次；但一嗣交易可能成功，当事人对安全的需求又占据了上风，这种对成交与安全的矛盾追求，在贵重和耐用消费品上体现的尤其明显。而所有权保留的制度设计基点就在于既能促成交易又能保证交易的安全，一方面，买受人可以以较少的金额将数十倍价额的商品购得，以弥补资金之不足，出卖人亦可因此促进商品交易得成功，获得多销之利益。另一方面，买卖契约当事人约定，买受人虽然占有标的物，但在相应价金部分或全部清偿前不取得标的物的所有权，其仍由出卖人保留。这种制度以所有权和用益权相分离的物权理论为基础，通过设定所有权的转移条件达到双方的利益均衡，既物尽其用，促进了交易的成功和便捷，又有效的消除了当事人迟滞收取价金的交易风险，充分展示了制度的内在合理性和外在的实用价值。
基于所有权保留制度的巨大作用，其一经运用，就成为立法和理论研究的焦点。德、日、英、美等国和我国台湾地区的立法都予以采用，尽管规制的具体形式不同，我国对此也作出了原则上的规定。理论研究上，许多论著都作了相当的探讨，我国学者从事此项专门研究的也颇有其人。我国当前最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条和《中华人民共和国合同法》第134条也作了规定,[2]但是，就所有权保留的性质而言，学界尚无统一的定论。
二、所有权保留性质学说评论
所有权保留自进入理论界探讨以来，争论最为激烈的就是其性质，主要形成了以下几种观点，笔者逐一对其作出介绍并加以分析：
1．部分所有权转移说：
此说为德国法学家赖扎（Ludwig Raiser）所创制，认为，买卖关系中的出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权也开始转移给买受人，这种情况下就形成饿双方共有标的物的形态，而随着各期价金的逐渐给付，标的物的所有权被逐渐的转移于买受人。其实质也就是将所有权的转移分阶段进行，在此期间，买受人的所有权权能优先于出卖人的权能，出卖人的全能别削弱。
该学说主要是赖扎针对买受人的地位问题所提出的，其也确实能够解决买受人地位的相对独立性问题，由相当的意义，但是，此说的关键缺陷在于违背了所有权为一种完整性物权的理论，所有人要求对物进行全面的支配，无论是出卖人还是买受人，都不愿意在交付后仍和对方共有一物。另外，此说规定买受人也享有所有权，与所有权保留的制度设计也不相符合，起不到所有权保留应有的作用。
2．附停止条件的所有权转移说：
这一学说为当前德、日等大陆法系国家的通说。认为所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权移转。具体地说，又可分为两种，承认物权行为独立性的观点主张，买卖合同虽含有保留所有权的约定条款，但合同本身并不附任何条件，附条件的是所有权移转的物权行为，当事人于买卖合同已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权的物权行为附条件，不承认物权行为独立性的观点，则认为附停止条件的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制。
从立法和实践的情况来看，这一学说由于其能很好的解释大陆法系国家物权行为和债权行为分立的情况下所有权转移的问题，因此成为通说，较少受到质疑，但是在具体契约中容易将所有权保留和其他契约如租赁等混淆，要注意区分，德国《分期付款买卖法》第6条就明文规定：禁止当事人逃避本法而适用租赁之法律形态。
3．双重所有权说：将买收人占有、使用标的物和出卖人保留所有权的状态解释为双重所有权，即将所有权分为“法定所有权”和“用益所有权”。[3](P84) 该观点认为，法定所有权只是一种名义上的所有权，得到法律上的明文承认，但是一种抽象的期待权，其所有人不能形势具体的全能以获得利益。用益所有权是一种现实的既得权，以各种法定的或约定权利形态存在，法律虽并未彰显，却反映了物之利用人的权益。在这种分野当中，法定所有权人的权利要受到用益所有权人权利的限制，当双方的条件不能满足时，法定所有权开始启动，如果条件能够得到满足，则用益所有权人获得完全的所有权。
这种模式的缔造，是将所有权的概念作了一个分割，确实能从概念上解决所有权保留的一些问题，但是，这种分割只是表面的，只不过是将物之归属和物之利用表面化了，并没有真正能解决所有权保留的性质问题，其实，这两种所有权具有同时性和相继性，当条件没有满足时是一种形态，满足后又是另一种形态，这仍然是所有权保留中所有权的移转问题。另外，所有权的同时存在性也违背了所有权的完整性和不可分割性，和前述第一种观点犯了相同的错误。
4．担保物权说：
所有权保留制度的一项重要功能就是担保标的物的买卖双方的债权债务能够得到实现，从债的担保角度来看，所有权保留就是实现其价金请求权的担保物权。该说认为，出卖人以迟延移转物的所有权为手段，保障其获得全部买价的债权，这里的“所有权”不同于一般意思上的所有权，实质上是一种担保权。[4](P270)
这一学说虽然认识并强调了所有权保留的担保功能，但是具有明显的缺陷，将此所有权混淆于彼所有权，没有能正确的区分所有权和担保权，未能区分出担保物权和所有权保留制度所产生的担保功能的不同。
5．担保权益说：
这是当前美国占主流的学说。它以美国《统一商法典》为依据,认为卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权(财产权)，效力上只相当于保留担保权益，且不论担保物的所有权属于债权人还是债务人，都不会对担保权益产生妨碍。由此，货物所有权是否转移并不重要，那只是一个形式上的问题。
在这一学说当中，通过担保权益统一规定了担保立法模式，具有相当的优越性，但在这种立法模式下，标的物的所有权不是法律所关心的问题，不管标的物的所有权是属于买方还是卖方，法律规定的权利、义务和救济条款都可以统一适用。这种模式虽然较好，但与传统上尊重所有权的大陆法系国家格格不入。
6．特殊质押关系说：
这一学说认为，出卖人保留所有权，按其性质而言，是和质权相同的，买受人因交付标的物而取得所有权，出卖人所取得的，是不占有标的物的质权，这一质权可以被认为是附加了一个流质约款，用以担保未清偿的价金，因此，出卖人所取得的是一种特别质权。该学说是由韩国学者朴罗妹亚。
特别质押关系说认为出卖人享有的是不占有标的物，附有流质约款的质权，与法律关于质权的规定明显不符。依照法律规定,质权以占有标的物为成立要件，不存在不占有标的物的质权，并且立法一般禁止当事人订立流质约款，我国也不承认流质条款的效力。所以这一学说也与我国的法律体系不符。
7．担保性财产托管说：
该学说认为所有权保留实质上就是一种担保性财产托管的适用方式，债权人(出卖物所有人)只具有一定条件下请求债务人(买受人)返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能(包括处分权)完全被债务人所行使。[5](P332)这是当前流行法国的一种观点，在法国的财产关系中被广泛的采用，法国学者多持此种观点。
担保性财产托管说，以法国物权法上的托管财产所有权理论为理论基础。而依托管财产所有权理论，财产所有权从托管人处移转于受托人，受托人成为所有人，这在形式上是出让所有权而非保留所有权，故不能用于解释所有权保留制度。
以上学说是当前在所有权保留性质的争论中具有代表性的几种观点，所有权保留制度就是保留标的物的所有权从而担保其债权的实现。因此，对于所有权保留的性质，也只能从债权担保的角度和所有权移转的角度予以考察。以上几种观点前三种是从所有权移转的角度而后面的几种是从债权担保的角度对所有权保留的性质作出分析和定位。
三、性质的理论分析及结论
通过对上述所有权保留性质各种观点的分析，我们可以看出，学者们关于其性质的争论，无论是将性质定性为担保还是定性为所有权移转，都是试图从二者之中择一而就，作出非此即彼的论断，从而展开求证，得出结论。各种观点都有其一定的合理性，能够解释所有权保留制度的某些特征，但又都存在相当的甚至是无法弥补的缺陷，之所以会出现这种情况，本文以为根本原因在于对所有权保留性质分析的理论预设存在问题。由于大陆法系具有严格法律体系和法律逻辑，要求在制度的定位过程中必须将某项制度预先存在的法律体系中，必须符合一定的法律逻辑思维，否则可能出现制度存在的真空。这种严格的理论要求使得大陆法系的法律环环相扣，形成了严密的体系，但是，这样也会是某些新生的制度出现归属不明的问题，这一问题在当前经济发展要求新的制度的情况下非常突出，
比如在公司法当中，有关股权究竟是一种什么性质的权利学界曾展开了激烈的争论，而最终也没有能将其纳入已经存在的理论框架当中。所以说，在讨论一个制度的归属问题上，不能再拘泥于传统的逻辑思维，作出非此即彼的定性，否则可能会出现从自己的角度分析论证都是正确的但都无法驳倒对方的情况。在此，笔者想改变所有权研究制度当中的理论前提，吸收“波粒二向性”的定位方法，提出研究性质研究的预设：即不单单将所有权保留的性质简单的归属于所有权的移转或债权的担保，而是将其视为一种兼具两种性质的制度。
第一，所有权保留是附停止条件的所有权转移。依附条件的民事法律行为理论，当事人可以通过附加条件或期限限制民事法律行为效果之发生或消灭。其中，决定民事法律行为效力发生的条件为停止条件。附停止条件的民事法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。须待条件成就后，方才发生效力。如条件不成就，则该民事法律行为终不生效。在所有权保留中，依买卖双方当事人的约定，出卖人交付标的物于买受人占有，但标的物所有权并不随之移转于买受人，仍滞留于出卖人手中，须待一定的条件成就，即买受人如约给付一部或全部价金后才发生移转标的物所有权的效果。如买受人不如约履行给付价金的义务，则终不发生移转标的物所有权的效果。可见，所有权保留是附条件的民事法律行为，是一种附停止条件的所有权移转。至于说附停止条件的所有权转移理论究竟是所有权的买卖契约附加条件还是所有权的物权行为附加条件，主要理论根据就是物权行为是否独立，这当前在学界的理论争议较大，在此暂不作分析。
第二,所有权保留具有独特的担保功能。债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权实现的法律措施，可分为一般担保和特别担保。一般担保是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它针对债务人的所有债务,并不针对某个债权人的特定债权，因而在担保债权方面存有弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。故在一般担保之外，法律又设立特别担保制度，对某项特定的债权提供特别的担保，以保障该债权能被有效清偿。它包括人的担保和物的担保两种形式。其中，物的担保是以一定的财产为特定的债权设定的担保。如债权到期得不到满足，债权人即可处分该特定财产并优先受偿以满足债权。在所有权保留中，为了保证出卖人因买卖合同而生的价金债权实现，出卖人以买卖合同的标的物为其价金债权提供保障。如出卖人的债权不能实现，出卖人可就标的物主张权利，并可采取一定的措施如拍卖标的物以实现债权。同时，由于出卖人是标的物的所有人,买受人并不是所有人，自然就排除了买受人的其他债权人对标的物提出受偿要求的可能性。可见，所有权保留具有物的担保的保障特定债权的功能，不同于一般意义上的附停止条件的民事法律行为。由此，也和其他不具有担保功能的附停止条件所有权移转行为(如房屋清理完毕后移转所有权)区分开来。另外，所有权保留可保障出卖人之债权，但所有权保留不同于留置、质押、抵押等传统的物的担保制度,它具有自己独特性。主要体现在所有权保留是出卖人以自己的财产为自己提供担保，使出卖人实现债权和标的物所有权移转二者形成联动机制从而产生担保功能。
所有权保留性质的争论已经持续了很长时间，笔者想在此将其暂时的作一段落性终结，就是基于前述的理论预设，提出关于所有权保留性质的“二元论”观点。即所有权保留由是以保留所有权的手段担保其债权的实现，因此其性质既是附停止条件的所有权移转，又是担保性物权。此结论必定会遭到质疑，一是这观点有类似和稀泥的感觉，更主要的是，从理论建构上说，物权的体系分为所有权、用益物权和担保物权，所有权保留既然属于所有权移转，怎么又会是一种担保物权呢，这不是理论的冲突吗？笔者认为，所有权保留是所有权的移转，但是附有条件的所有权移转，也正是其所附加的这个停止条件，使所有权保留体现了独特的担保功能，具有了担保物权的性质。这两种性质也是有机的联系在一起的，出卖人是通过所有权保留取得了担保物权，担保权的产生以所有权的保留移转为前提，担保机制的发挥也正是所有权作用的结果；所有权保留一经确定之后，其担保功能就独立的发挥作用，这也是为什么所有权保留更多的体现为担保物权的原因。另外，理解所有权保留的这两种性质时，还要注意二者之间并不是一种相互转化的关系，出卖人取得了物上的担保权并不意味着丧失了所有权，也不可能丧失所有权，因为出卖人一旦丧失了所有权，其担保物权的功能也就不复存在。
