河南省老年人保护条例

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天津市人民政府办公厅


津政办发 〔2009〕13 号


关于印发天津市市属国有企业资产损失责任追究暂行办法的通知



各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
　　经市人民政府领导同志同意，现将《天津市市属国有企业资
产损失责任追究暂行办法》印发给你们，请照此执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　天津市人民政府办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年二月五日

　　　　　　　　　 天津市市属国有企业
　　　　　　　　资产损失责任追究暂行办法

　　　　　　　　　　　第一章　总则
　　第一条　为加强企业国有资产保护，完善我市市属国有企业
资产管理责任制度，规范我市市属国有企业资产损失责任追究行
为，根据国家及我市有关规定，结合实际，制定本办法。
　　第二条　天津市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简
称市国资委）履行出资人职责的企业（以下简称所出资企业）及
其所属各级国有独资、国有控股企业和企业化管理的国有事业单
位（以下简称所属企业）资产损失责任追究工作，适用本办法。
　　第三条　企业经营管理人员和其他有关人员违反国家有关规
定以及企业规章制度，未履行或者未正确履行职责，造成企业直
接或者间接资产损失的，经调查核实和责任认定，应当追究其责
任。
　　　　　　　　　　第二章　工作职责
　　第四条　市国资委在资产损失责任追究工作中的主要职责包
括：
　　（一）起草、制定企业资产损失责任追究有关规章制度文件；
　　（二）负责管理权限范围内相关责任人的资产损失责任追究；
　　（三）负责所出资企业特别重大和连续发生的重大资产损失
责任追究工作；
　　（四）指导和监督所出资企业其他资产损失责任追究工作；
　　（五）受理所出资企业直接处罚的相关责任人的申诉或者复
查申请；
　　（六）其他有关资产损失责任追究工作。
　　第五条　市国有资产委托监管部门根据《天津市企业国有资
产委托监管试行办法》（津政发〔2005〕60号）的有关规定，负
责委托监管企业国有资产损失责任追究工作，并报市国资委备案。
　　第六条　所出资企业在资产损失责任追究工作中的主要职责
包括：
　　（一）研究制定本系统资产损失责任追究工作制度；
　　（二）负责管理权限范围内相关责任人的资产损失责任追究
工作；
　　（三）组织实施所属企业特别重大和连续发生的重大资产损
失责任追究工作，并报市国资委核准；
　　（四）负责所出资企业及所属企业较大、重大资产损失责任
追究工作，并报市国资委备案；
　　（五）指导和监督所属企业其他资产损失责任追究工作；
　　（六）受理所属企业处罚的相关责任人的申诉或者复查申请；
　　（七）市国资委交办的其他有关资产损失责任追究工作。
　　设立董事会的所出资企业及其所属企业对经营管理层的责任
追究工作，应当由董事会负责组织实施，并报市国资委或所出资
企业备案。但按照规定应当由市国资委或所出资企业组织实施的
除外。
　　第七条　所出资企业及其所属企业应当明确监察、审计、财
务、法律和人事等部门在资产损失责任追究工作中的职责。
　　第八条　所出资企业及其所属企业发生资产损失，应当及时
采取有效措施，减少或者挽回损失；对财务审计、资产评估以及
专项审计检查中暴露出的和企业发生的较大、重大或者特别重大
资产损失的，应当及时向市国资委或所出资企业报告。
　　第九条　开展资产损失责任追究工作按照以下流程进行：
　　（一）组织调查、核实资产损失情况；
　　（二）明确资产损失性质，进行责任认定，听取相关责任人
的陈述；
　　（三）研究作出责任追究决定，或者按照有关规定移交相关
部门处理；
　　（四）受理相关责任人的申诉，组织复查；
　　（五）组织落实处理决定，监督检查执行情况。
　　所属企业应当向所出资企业报告资产损失责任追究情况，所
出资企业应当向市国资委报告资产损失责任追究情况。
　　第十条　所出资企业及其所属企业资产损失相关责任人对处
理建议有异议的，可以提出书面陈述意见，并提供相关证明材料；
对处理决定有异议的，可以在处理决定下达之日起30个工作日内，
向上级单位申请复查。上级单位复查过程不影响处理决定的下达
和执行。
　　　　　　　　　第三章　资产损失认定
　　第十一条　企业发生的资产损失，在调查核实的基础上，依
据事实材料分析资产损失发生的原因，根据有关规定认定资产损
失的性质、情形、金额。
　　第十二条　企业资产损失责任追究中能够证明资产损失真实
情况的各种事实，均可作为损失认定证据。主要包括：
　　（一）司法机关、公安机关、行政部门、专业技术鉴定部门
等依法出具的与本企业资产损失相关的书面文件；
　　（二）会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、税务师
事务所等社会中介机构对企业某项经济事项出具的专项经济鉴证
证明或者意见书；
　　（三）企业内部涉及特定事项的资产损失的会计记录、内部
证明材料或者内部鉴定意见书等；
　　（四）可以认定资产损失的其他证明材料。
　　第十三条　认定资产损失金额应当包括直接损失金额和间接
损失金额。直接损失金额是与相关人员行为有直接因果关系的资
产损失金额；间接损失金额是由相关人员行为引发或者导致的、
除直接损失金额之外的、能够确认计量的其他资产损失金额。
　　第十四条　资产损失金额应当依据有关会计账簿记录，按照
会计核算确认的损失分类分项进行认定。
　　未在会计账簿记录或者账面价值与公允价值相差较大的资
产，应当按照市价、重置价值等公允价值认定资产损失金额。
　　第十五条　相关的交易或者事项尚未形成事实损失，但确有
证据证明在可预见的未来将发生事实损失，且能计量损失金额的，
应当认定为资产损失。
　　第十六条　资产损失根据企业实际情况，按照金额大小和影
响程度划分为一般资产损失、较大资产损失、重大资产损失和特
别重大资产损失：
　　（一）一般资产损失是指企业资产损失金额较小且造成影响
较小的；
　　（二）较大资产损失是指企业资产损失金额较大或者在企业
造成一定不良影响的；
　　（三）重大资产损失是指企业资产损失金额巨大或者在企业
及社会造成严重不良影响的；
　　（四）特别重大资产损失是指企业资产损失巨大并影响企业
持续经营和发展能力，或者在国际、国内造成严重不良影响的。
　　　　　　　第四章　资产损失责任追究范围
　　第十七条　在采购过程中，企业经营管理人员有下列情形之
一造成资产损失的，应当追究相关责任人责任：
　　（一）未按照规定订立合同的；
　　（二）未按照规定进行招标的；
　　（三）未进行必要的资信调查支付预付款项的；
　　（四）采购标的物与市场同类商品价格相比明显偏高的；
　　（五）采购标的物与合同约定严重不符而未采取有效措施的；
　　（六）虚报、瞒报物资（劳务）采购价格的；
　　（七）授意、指使或者串通进行违规采购的；
　　（八）未按照规定造成资产损失的其他情形。
　　第十八条　在销售产品或者提供服务的过程中，企业经营管
理人员有下列情形之一造成资产损失的，应当追究相关责任人责
任：
　　（一）未按照规定订立合同的；
　　（二）擅自压低价格销售产品或者提供服务的；
　　（三）擅自提供赊销信用或者超出信用额度、期限提供赊销
信用的；
　　（四）应收账款未进行及时催收、对账，以及对异常应收款
项未及时追索或者未采取有效保全措施的；
　　（五）签订虚假合同，提供虚假产品或者服务的；
　　（六）未按照规定造成资产损失的其他情形。
　　第十九条　在资金管理和使用中，企业经营管理人员有下列
情形之一造成资产损失的，应当追究相关责任人责任：
　　（一）未按照规定使用、调度资金的；
　　（二）超越权限或者违反程序授权、批准资金支出的；
　　（三）违规拆借资金的；
　　（四）因资金管理不严，发生贪污、失窃、携款潜逃等事件
的；
　　（五）支票等票据丢失未及时采取有效措施的；
　　（六）违反有关规定委托其他机构或者个人从事理财业务的；
　　（七）未及时核对银行存款余额、清理未达账项的；
　　（八）现金未及时入账、留存现金超过核定限额或者私存私
放资金的；
　　（九）未按照规定造成资产损失的其他情形。
　　第二十条　在投资决策和投资管理中，企业经营管理人员有
下列情形之一造成资产损失的，应当追究相关责任人责任：
　　（一）未履行规定的投资决策程序的；
　　（二）对投资项目未进行必要、充分可行性研究论证的；
　　（三）越权审批或者擅自立项扩大投资规模和生产经营规模
的；
　　（四）未履行规定程序超概算投资的；
　　（五）对投资项目未进行有效监管，发生损失未及时采取有
效措施的；
　　（六）在项目实施过程中，项目有重大调整未及时报告的；
　　（七）未按照规定进行非主业投资的；
　　（八）未按照规定造成资产损失的其他情形。
　　第二十一条　在从事股票、期货、外汇以及金融衍生工具等
投资业务中，企业经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的，
应当追究相关责任人责任：
　　（一）违规经营或者超范围经营的；
　　（二）风险控制制度存在重大缺陷的；
　　（三）资金来源违反国家有关规定的；
　　（四）以个人名义使用企业资金从事投资业务的；
　　（五）违规买卖本企业股票、债券的；
　　（六）未履行规定程序或者未经授权擅自决策的；
　　（七）未按照规定造成资产损失的其他情形。
　　第二十二条　在从事保证、抵押、质押等担保活动中，企业
经营管理人员有下列情形之一造成资产损失的，应当追究相关责
任人责任：
　　（一）违规进行保证、抵押、质押的；
　　（二）对担保项目未进行有效监管，发生损失未及时采取有
效措施的；
　　（三）未履行规定程序或者未经授权擅自为其他企业及个人
提供担保的；
　　（四）未按照规定造成资产损失的其他情形。
　　第二十三条　在资产转让、收购和改组改制过程中，企业经
营管理人员有下列情形之一造成资产损失的，应当追究相关责任
人责任：
　　（一）企业管理层转（受）让资产或者产权（股权），主导制
定改制方案、指定中介机构、确定转让、收购价格的；
　　（二）未按照规定进行清产核资、财务审计和资产评估的；
　　（三）干预或者操纵清产核资、财务审计和资产评估，造成
鉴证结果不实的；
　　（四）向中介机构提供虚假材料，造成审计、评估结果不实
的；
　　（五）将国有资产低价折股或者无偿分给其他单位、个人的；
　　（六）未按照规定进场交易（国家另有规定的除外）或者超
越规定权限，擅自转让资产或者产权（股权）的；
　　（七）未按有关规定，履行产（股）权转让涉及相关程序的
备案或核准以及审批手续的；
　　（八）在企业资产租赁或者承包经营中，以不合理低价出租
或者发包的；
　　（九）以不合理低价或者无偿转让资产、主要业务的；
　　（十）未按照规定造成资产损失的其他情形。
　　第二十四条　对房屋建筑物、机器设备、运输设备、原材料、
在产品、产成品等实物资产保管不当、维护不善，造成非正常毁
损、报废或者丢失、被盗的，应当追究相关责任人责任。
　　第二十五条　未按照会计制度及会计准则规定核算或者披露
已发生的资产损失，导致企业严重账实不符、会计信息失真的，
应当追究相关责任人责任。
　　第二十六条　违反国家安全生产的法律、法规和有关规定，
或发生安全生产责任事故造成国有资产损失的，应当追究相关责
任人责任。
　　第二十七条　除第十七条至第二十六条规定情形以外，因企
业内部控制存在重大缺陷或者内部控制执行不力等其他情形造成
资产损失的，应当追究相关责任人的责任。
　　　　　　　　第五章　资产损失责任划分
　　第二十八条　企业资产损失责任分为直接责任、主管责任、
分管领导责任和重要领导责任。
　　（一）直接责任是指相关人员在其职责范围内，未履行或者
未正确履行职责，以及违反法律、法规和相关规定，对造成资产
损失起决定性作用时所应当承担的责任。
　　（二）主管责任是指企业部门主管负责人在其职责范围内，
未履行或者未正确履行主管工作职责，以及违反法律、法规和相
关规定，造成资产损失时所应当承担的责任。
　　（三）分管领导责任是指企业分管负责人在其职责范围内，
未履行或者未正确履行分管工作职责，以及违反法律、法规和相
关规定，造成资产损失时所应当承担的责任。
　　（四）重要领导责任是指企业主要负责人在其职责范围内，
未履行或者未正确履行管理职责，以及违反法律、法规和相关规
定，造成资产损失时所应当承担的责任。
　　第二十九条　企业因未建立内控管理制度或者内控管理制度
存在重大缺陷，造成企业重大或者特别重大资产损失的，除按照
本办法对其他相关责任人进行责任认定外，企业分管负责人和企
业主要负责人应当分别承担分管领导责任和重要领导责任。
　　第三十条　企业发生重大或者特别重大资产损失，除按照本
办法对企业相关责任人进行责任认定外，其上级控股企业相关负
责人应当承担相应的分管领导责任或者重要领导责任。
　　第三十一条　企业因违反有关规定，未履行或者未正确履行
职责，导致决策失误造成重大或者特别重大资产损失的，企业主
要负责人应当承担直接责任，参与决策的企业其他人员应当承担
相应的责任。
　　参与决策的人员经会议记录证明决策时曾表明异议的，可以
免除相应的责任。
　　第三十二条　企业发生重大或者特别重大资产损失隐瞒不报
或者少报资产损失的，除按照本办法对相关责任人进行责任认定
外，总会计师或者企业分管财务负责人和企业主要负责人应当承
担分管领导责任和重要领导责任。
　　第三十三条　企业发生重大或者特别重大资产损失，未对相
关人员进行责任追究的，一经查实，除按照本办法对相关责任人
进行处罚外，对企业主要负责人应当比照直接责任人进行处罚。
　　　　　　　　第六章　资产损失责任处罚
　　第三十四条　对资产损失责任人的处罚包括经济处罚、行政
处分和禁入限制：
　　（一）经济处罚是指扣发绩效薪金（奖金）。
　　（二）行政处分是指警告、记过、降级（职）、责令辞职、
撤职、解聘、开除等。
　　（三）禁入限制是指在1至5年内或者终身不得被企业聘用或
者担任企业负责人。
　　以上处罚可以单独适用，也可以合并适用。
　　第三十五条　企业发生资产损失，经过查证核实和责任认定
后，在依据国家或者企业有关规定要求予以赔偿的基础上，应当
根据程度及影响对相关责任人分别给予以下处罚：
　　（一）企业发生一般资产损失的，在责任认定年度对直接责
任人和主管责任人处以扣发一定比例的绩效薪金（奖金）的经济
处罚，以及警告、记过或者降级（职）等处分。
　　（二）企业发生较大资产损失的，在责任认定年度对直接责
任人和主管责任人处以扣发一定比例的绩效薪金（奖金）的经济
处罚，以及降级（职）、责令辞职、撤职、解聘或者开除等处分；
对分管领导责任人处以扣发一定比例的绩效薪金（奖金）的经济
处罚，以及记过、降级（职）、责令辞职或者撤职等处分。
　　（三）企业发生重大资产损失的，在责任认定年度对直接责
任人和主管责任人处以扣发一定比例的绩效薪金（奖金）的经济
处罚，以及撤职、解聘或者开除等处分；对分管领导责任人和重
要领导责任人处以扣发一定比例的绩效薪金（奖金）的经济处罚，
以及降级（职）、责令辞职或者撤职等处分。
　　（四）企业发生特别重大资产损失的，在责任认定年度对直
接责任人和主管责任人处以扣发一定比例的绩效薪金（奖金）的
经济处罚，以及解聘或者开除等处分；对分管领导责任人或者重
要领导责任人处以扣发一定比例的绩效薪金（奖金）的经济处罚，
以及撤职、解聘或者开除等处分。
　　第三十六条　企业发生特别重大资产损失，以及连续发生重
大资产损失的，除对相关责任人处以经济处罚和行政处分外，应
当同时给予禁入限制。
　　第三十七条　有下列情形之一的，应当对资产损失相关责任
人从重处罚：
　　（一）情节恶劣或者多次造成资产损失的；
　　（二）发生资产损失，未及时采取措施或者措施不力，导致
资产损失继续扩大的；
　　（三）干扰、抵制资产损失责任追究工作的；
　　（四）对企业发生资产损失隐瞒不报或者谎报、漏报的；
　　（五）强迫、唆使他人违法违纪造成资产损失的；
　　（六）伪造、毁灭、隐匿证据，或者阻止他人揭发检举、提
供证据材料的；
　　（七）其他应当从重处罚的情形。
　　第三十八条　有下列情形之一的，可以对相关责任人从轻或
者免予处罚：
　　（一）及时采取措施减少或者挽回损失的；
　　（二）主动反映资产损失情况的；
　　（三）主动检举其他相关人员，经查证属实的；
　　（四）有其他重大立功表现的。
　　第三十九条　建立董事会制度的企业（含董事会试点企业），
董事未履行或者未正确履行职责给企业造成资产损失的，除依法
承担赔偿责任以外，市国资委应当依照本办法及公司法规定的有
关程序对其选任的董事进行处罚。
　　第四十条　除按照本办法对资产损失相关责任人进行责任追
究外，对违反国家有关法律法规规定的，还应当依法承担相应的
法律责任。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
　　资产损失相关责任人违反《中国共产党纪律处分条例》等有
关规定的，建议党组织进行处理。
　　第四十一条　市国资委及企业负责资产损失责任追究工作的
相关人员收受贿赂、徇私舞弊、泄露工作秘密以及协助资产损失
相关责任人逃避责任的，视情节轻重给予相应的处罚；涉嫌犯罪
的，依法移送司法机关处理。
　　　　　　　　　　　第七章　附则
　　第四十二条　各区县人民政府国有资产监管机构可以参照本
办法，结合本区县实际情况，制定所属企业的资产损失责任追究
具体工作规范。
　　第四十三条　本办法自2009年4月1日起施行，2014年3月31
日废止。

故意传播艾滋病行为的刑法适用

辛小强 张禄强


　　引 言
　　武汉市吸毒人员刘某自1999年被确诊为艾滋病感染者后，其索取毒资的胆子越来越大，手段也越来越恶劣。从小偷小摸逐步发展到在光天化日之下强抢强要，一旦被人发现或遭到拒绝，他便掏出随身携带的针管，迅速从自己身上抽出一管血，然后威胁说要扎对方身体。每次被抓后，他都直言不讳地讲：“我之所以作恶，就是想你们来抓我去坐牢。我得了艾滋病，在社会上没法混了。”正是在此情形下，武汉警方筹资70万元在郊外修建了专门的艾滋病犯罪嫌疑人临时羁押治疗所。近年来，我国出现了许多刘某这种案例，对这些艾滋病人以传播艾滋病相威胁而实施违法犯罪行为的问题应当如何解决已经迫在眉睫。
自从人类1981年发现首例艾滋病病例以来，人类仍然无法找到一种有效的药物和方法来治疗艾滋病。我国艾滋病迅猛传播的现状非常令人不安，据卫生部公布的数据，我国艾滋病病毒感染者总数已增至近100万人。有关专家预测，如不采取积极有效的措施，到2010年，我国艾滋病病毒感染者将超过1000万人。正是由于艾滋病是不治之症，“超级癌症”，人们往往谈“艾”色变，它作为一场文明社会的灾难，其触角已广泛契入社会生活的各个领域，给人类整体和文明延续造成了并且正在造成巨大冲击，其社会意义已然超越一种致命病毒本身，跃升为一种深刻触及人类伦理的社会现象和法律问题。如何控制艾滋病的蔓延是一个复杂的社会工程，需要相应的法律法规协调的发挥作用。
　　一、故意传播艾滋病行为的界定
　　（一）概念
　　1、艾滋病。艾滋病的全称是“获得性免疫缺陷综合症”，英文称之为AIDS，它是一种由人体免疫病毒HIV侵入人体后破坏人体免疫功能，致使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，一旦感染者感染其它疾病之后，因其体内缺乏免疫力而致命。主要通过三种途径传播①性交传播②血液传播③母婴传播。
2、故意传播艾滋病行为。故意传播艾滋病行为主要是指艾滋病患者或艾滋病病毒感染者故意利用其自身携带艾滋病病毒的特性所实施的危害行为。主体是具有刑事责任能力的自然人，客体是特定或不特定的多数人的身体健康和生命安全。
　　（二）故意传播艾滋病行为的特征
　　由于艾滋病的传播和流行与其他疾病明显不同，故意传播艾滋病行为也呈现出与其他犯罪不同特征。
　　1、行为主体特殊。故意传播艾滋病行为的主体是艾滋病人或艾滋病病毒感染者。与一般的违法犯罪主体不同的是艾滋病人携带有可能危害到他人乃至公共安全的艾滋病毒。
　　2、行为手段隐蔽。行为人实施行为可以凭借其自身携带的HIV，通过体液而不需要任何其他的工具就可以实施行为。HIV被利用为秘密致人死亡的工具和手段，而这种手段隐蔽性很强，不易被发现，而且取证困难。
　　3、行为目的容易得逞。一旦感染HIV即终身带毒，并由于无法医治最终因感染而死亡。行为一旦实施，行为目的就很容易实现，危害结果很难制止。
　　4、行为的社会危害性极其严重。行为可能针对特定对象，但行为人的HIV感染给受害人后，受害人极易通过各种途径再次传播，危害全社会，后果极其严重。而且，艾滋病的社会危害性已被人们所了解，故意传播艾滋病行为会使公众有极强的恐惧心理，尤其是在公共场所实施的行为，极易引起社会恐慌，严重扰乱正常的社会秩序。
　　（三）故意传播艾滋病行为的表现形式
　　1、以自身携带艾滋病病毒相威胁实施行为。艾滋病人利用人们对艾滋病的恐惧，以自身携带的艾滋病病毒向特定对象传染艾滋病病毒相威胁，或把艾滋病作为自己的护身符，从而达到目的。
　　2、明知自身携带艾滋病病毒而实施卖淫嫖娼危害公共安全。此类行为表现为行为人明知自己患有艾滋病或携带有艾滋病病毒而去卖淫嫖娼，以此来获取非法收入，或是报复社会、报复他人。
　　3、通过血液和血液制品途径故意传播艾滋病行为。明知自己已感染艾滋病而通过血液和血液制品途径故意传播艾滋病的，主要发生在献血、卖血、人工授精、静脉吸毒共用注射器或针头、故意用病变部位或分泌物感染他人身体、生活用品等场合。
　　4、隐瞒事实真相，捐赠有艾滋病病毒的血液、血制品或身体组织器官给他人使用的行为。
　　5、在公共场所利用艾滋病相关物品制造恐慌。此类行为一般都是以报复社会为目的，在公共场所公然利用艾滋病相关物品对他人进行侵犯，造成被侵犯人以及周围群众的恐慌，甚至危及整个社会的公共安全。
　　二、故意传播艾滋病行为的入罪必要性
　　（一）从当前艾滋病的传播看入罪必要性
　　1、基于其传播渠道由单一性向多元性扩张，即最初我国艾滋病的传播渠道主要为血液传播，并且多为因吸扎毒共用注射器而感染艾滋病病毒，而后血液传播发展到非法献血过程中传播甚至输血传播，发展到性传播、母婴传播。
　　2、现代人性观念也呈现出多样性，两性、同性性行为，婚外性行为等增多，使得艾滋病高危人群数量大大增加，艾滋病传播呈现出日趋严峻的趋势。在国务院批准的《中国遏制与防治艾滋病行动计划》中就提到：“艾滋病在全国呈现流行态势，在部分重点地区出现高流行趋势，而且疫情逐步从高危人群向一般人群扩散，防治工作形势还相当严峻。”
　　3、仅仅依靠行政法律法规规章已经不足以阻止艾滋病蔓延，需要更加有力的手段防治艾滋病传播。近年来艾滋病传播速度较快，现有的感染者已增近于100万，预计到2010年感染者人数可近于1000万人，故对故意传播艾滋病的行为加以刑法控制十分必要。
　　4、艾滋病是一种致命性的传染病，因此，艾滋病的传播不但会给被感染者带来莫大的身心痛苦，还会剥夺被感染者的生命，同时还会严重威胁整个社会的公共安全，具有严重的社会危害性。
　　（二）从刑罚手段的不可避免性、可操作性和有效性看入罪必要性
　　因为刑罚手段具有很大的负价值或者负效益：会耗费大量人力物力；危及公民权利；给罪犯及其家属带来情感阴影；助长民众的残忍心理，等等。 因此，刑法只能作为社会控制的最后手段，“不得已而为之”。而刑罚手段在许多情形下相对于其他社会管理手段又具有不可替代性，所以国家提供适当的刑法成本又是十分必要的。
　　1、刑罚手段的不可避免性。如前所述，刑罚的副价值很大，对某一社会失范行为加以刑法规制应当考虑其他社会控制手段是否可以替代。①目前对艾滋病没有有效的疫苗预防，也没有特效药物加以治疗，控制艾滋病病情的药品昂贵。因此，通过医学方法不能有效控制艾滋病的传播。②大多数艾滋病病毒携带者并不知道自己正携带者艾滋病病毒，即使知道也因恐惧受隔离与歧视而极力隐瞒，所以，政府无法完全掌握艾滋病感染的具体人数，从而难以对这些人群的行为加以监控。因此，对艾滋病病毒携带者采取行政手段与保安处分措施的效果也是有限的。
　　2、刑罚手段的可操作性。故意传播艾滋病的行为，只要证明其有传播行为与明知其是艾滋病人或者艾滋病携带者，并希望或者放任传播艾滋病的主观心理即可。因此，采取刑罚手段对以上行为加以遏制与预防是具有可操作性的。
　　3、刑罚手段的有效性。对故意传播艾滋病行为的行为人适用自由刑，将之关押在专门的羁押场所，在刑罚执行期间就很难有机会实施传播艾滋病病毒的行为，同时通过教育、改造，可以在一定程度上防止其回归社会后再次实施传播艾滋病病毒。而在一般预防上，刑罚作为最严厉的处罚方式，对社会危险分子有其特有的震慑力。因此，刑罚手段是有效的。
　　由此可见，刑罚对艾滋病传播的控制具有不可替代的作用，采取刑罚手段规制故意传播艾滋病的行为是完全必要的。
　　三、故意传播艾滋病行为的中外立法状况
　　（一）外国立法
　　1、美国立法
　　在美国，明知自己患有艾滋病，因过失而传染给他人的构成侵权行为，如果故意伤害他人则构成犯罪，应当承担刑事责任。如亚拉巴马州规定未在事先把自己感染艾滋病病毒的情况告诉他人而与该人性交的行为构成“艾滋病伤害罪”属于B级重罪。佐治亚州则根据不同情况规定了两种罪名，其一是艾滋病骚扰罪，包括以下三种情形：对他人隐瞒自己已感染艾滋病病毒的事实而与他人进行性行为；明知皮下注射针头已感染艾滋病病毒而不向他人说明事实并任由该人使用；隐瞒事实真相而捐送艾滋病病毒感染者的血液、血制品、体内组织或器官。其二是严重艾滋病骚扰罪，表现为明知自己已感染艾滋病病毒未得他人同意情况下使他人面临艾滋病病毒感染。前者处1年以上有期徒刑、5年以下有期徒刑，后者处20年以下有期徒刑。该州法案还规定，“任何人不论是否有预谋，若因实施艾滋病骚扰罪或严重艾滋病骚扰罪而致人死亡按谋杀罪论处”。
　　2、澳大利亚立法
　　在澳大利亚，为解决传播艾滋病的法律责任问题，各州都做了一些努力与尝试，以便按照一般的刑法对传播病毒者提起诉讼。而且，鉴于普通法中“被害人的死亡必须发生在被告的作为或不作为一年又一天之内”的规定对以谋杀罪控告传播病毒者形成重大障碍，因此许多州都取消了这一规定，如新南威尔士。此外，为解决艾滋病引起的复杂法律问题，澳大利亚1989年成立了政府间艾滋病委员会法律调查委员会作为艾滋病战略的组成部分。该委员会作出一份《控制病毒感染以维护公共健康的立法措施》报告中提出了一些控制使他人受病毒感染的行为的原则，如“任何人都负有使自己免受因性交或共用针头而被感染之责任及防止病毒进一步蔓延之义务”。根据该委员会的建议，传播艾滋病的刑事责任可适用现行刑法，它没有象美国一些州法那样，考虑对传播艾滋病确立一些新的特殊罪名。
　　（二）国内立法
　　在中国，现行法规中有关传播艾滋病的法律责任的条款有以下一些：（1）《艾滋病监测管理若干规定》第28条、29条：已知系艾滋病病人或感染者有传播艾滋病行为的，由卫生部门给予50元以上、3000元以下罚款；违反规定，引起艾滋病传播，或者有引起艾滋病传播严重危险的，由司法机关依法追究刑事责任。（2）现行《刑法》第178条：违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。（3）《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第1款：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处五千元以下罚金。
　　从以上的几条规定可以看出：现行刑法并没有专门制裁故意传播艾滋病行为的条款，同时第（1）条和第（2）条主要从妨害社会管理秩序着手，并没有考虑到故意传播艾滋病行为对具体公民人身权利的侵犯；第（3）条则局限于对卖淫嫖娼者进行处罚，没有涉及非卖淫嫖娼者的故意传播艾滋病行为的处罚。可见，现行刑法也存在一些不足之处，所以我国应该借鉴国外的某些经验对刑法加以完善。
　　四、故意传播艾滋病行为的刑法适用
　　由于现行刑法没有专门制裁故意传播艾滋病行为的条款，所以理论界与司法实务界对此行为应该如何适用刑法规定的争议很大，正确的理解与解释刑法的相关规定可以有效遏制与预防艾滋病的传播。下面从故意传播艾滋病行为的方式上谈谈对故意传播艾滋病行为的刑法适用。
　　（一）卖淫嫖娼中的传播艾滋病病毒的行为
　　刑法第360条第1款规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
　　1、学术界的几种观点