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贵州省遵义市人民政府


遵义市人民政府令

第58号




《遵义市公共资源交易管理暂行办法》已经2012年5月23日市人民政府（2012）第6次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。





　　　　　　　　　　　　　　　 　市长：王秉清

　　　　　　　　　　　　　　　　 二０一二年六月二十五日







遵义市公共资源交易管理暂行办法


第一章 总 则


第一条 为进一步规范我市各类公共资源交易活动，加快建立并完善与市场经济相适应的交易机制，从源头上预防和治理腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》等法律、法规和《遵义市公共资源交易中心建设实施方案》的规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内公共资源招标投标、拍卖、竞价等交易活动的监督管理。

第三条 按照“政府主管、管办分开、统一进场、集中交易、行业监管、行政监察”的要求，建立公正开放、竞争有序、服务到位、监管有力、集中统一的交易市场。

第四条 公共资源交易活动的监督管理遵循分级负责的原则，实行公共资源交易管理委员会办公室统筹协调、行业行政主管部门全程监管、监察机关行政监察和社会监督相结合的监督方式。交易活动应严格按照法律法规及有关规定执行，接受监督管理部门的监督。

第二章 管理机构及职责


第五条 市公共资源交易管理委员会（简称市公管委）主要负责本市行政区域内公共资源交易管理，重大事项的决策、协调和领导。

第六条 市公共资源交易管理委员会办公室（简称市公管办）在市公管委的领导下负责市公管委日常工作。

会同行业监管部门制定公共资源集中交易项目目录，报市公管委批准后执行；

指导和监督市公共资源交易中心（以下简称市交易中心）建设与运行，召集有关部门协调解决市交易中心建设与运行过程中遇到的具体问题，协调处理各类交易活动产生的争议和纠纷；

按照有关法律法规和政策要求，或根据市政府授权，会同有关行业行政主管部门制定公共资源交易执法监督、责任追究制度，负责市交易中心招标投标等交易活动中各项规则与制度的审查；

对市交易中心执行招标投标管理政策、规定情况进行指导、监督和考核；

会同有关职能部门对公共资源交易活动实施全程监管；受理公共资源交易活动相关投诉和举报，协助有关职能部门查处交易活动中的违法行为；

第七条 发改、财政、住建、国土、交通、水利、城市管理、工业能源委（国资）、市政园林等行政主管部门履行行业监管部门职责，负责本行业招标方案、招投标条件、招标（采购）文件及招标控制价合法性及合理性审查；负责对交易过程实施监督；负责办理招投标情况报告书和合同备案；负责本行业公共资源交易活动的后续监管；配合市公管办开展监督管理工作。

第八条 监察机关对市公管办、各行政主管部门和市交易中心及其工作人员依法进行行政监察。


第三章　交易机构及职责


第九条 市交易中心属市公管委领导，接受市公管办及公共资源交易各行政主管部门的监督和指导。履行本市行政区域内公共资源交易活动的服务（或代理）机构职能，对进入市交易中心交易的项目提供综合服务。

第十条 市交易中心承担工程建设项目招投标交易机构职责。具体包括:为工程招投标的各方主体提供服务，受理招投标事项、发布招投标信息、提供招投标场地、提供招投标查询和评审专家随机抽取服务、公告招投标结果、出具工程建设项目招投标鉴证证明、将相关资料及结果报相关主管部门。

第十一条 市交易中心承担土地使用权、采矿权招拍挂交易机构职责。具体包括:按照市国土资源行政部门拟定的出让公告和出让文件，对外发布; 接受竞买人报名申请; 组织招拍挂竞价活动;与中标（竞得）人签订成交确认书；出具土地使用权、采矿权招拍挂鉴证证明；将招拍挂结果及资料等报相关主管部门。

第十二条 市交易中心承担国有产权交易机构职责。具体包括:信息发布，意向登记，资格审查，组织拍卖（竞价），出具国有产权交易鉴证证明，将交易结果及资料等报相关主管部门。

第十三条 市交易中心承担政府集中采购代理机构职责。具体包括:执行政府采购法律、法规和有关政策；发布采购信息公告；按照审批的采购方式编制采购文件；组织项目实施;协助采购单位组织货物验收；受理采购供应商的询问或质疑并做出答复；负责有关采购信息的统计和报送工作；负责政府采购资料、档案的管理；督促政府采购合同的履行；将结果及资料等报相关主管部门。

第十四条 建设工程、国土资源、国有产权和水利交通等各类公共资源招标代理资格申报批准后，按照规定进行各类公共资源交易代理招标。

第十五条 公共资源交易实行有偿服务，严格按照物价部门核定标准收取费用。

第四章 范围、方式和程序


第十六条 本市行政区域内的下列公共资源交易活动的信息发布、报名受理、资格审查、交易文件的发布、评审委员会组建、开标、评标、挂牌、拍卖、竞价等过程，必须在市交易中心进行。

（一）工程建设类项目

依法应当招标的建筑、水利、交通运输等行业工程建设项目（包括房屋、公路、桥梁、水运、市政、园林、信息、装饰装修、消防、人防、供热、管线铺设、技改、项目勘察、设计、施工、监理以及与项目有关的重要设备、材料的采购）。

（二）市本级政府采购类项目

1．国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购本级政府公布的集中采购目录以内和公开招标采购限额标准以上的货物、工程和服务。

2．单位自筹资金采购本级政府公布的集中采购目录以内和公开招标采购限额标准以上的货物、工程和服务。

3．根据国家和省、市有关规定应当纳入市级采购的药品、医用耗材及医疗器械。

（三）市本级国土资源类项目

1．采用招标、拍卖、挂牌公开出让等方式出让国有建设用地使用权。（含红花岗区、汇川区、新蒲新区和其他市级储备的国有土地招标、拍卖、挂牌出让）

2．采用招标、拍卖、挂牌方式公开出让的采矿权和协议转让的采矿权。

（四）市本级国有产权交易类项目

行政、企事业单位的国有资产产权交易。

（五）市本级其他公共资源交易项目

1．涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置、司法机关和行政执法部门罚没财物的拍卖等交易。

2．需要政府重点监管的公共权益与服务（包括出租汽车经营权出让和旅游汽车营运权、城市公交线路营运权和其他客运线路运营权、市政设施经营权、城市广告经营权等权益和物业管理、城市基础设施养护等服务）的交易。

3．全部使用国有资金或以国有资金为主的项目规划编制、工程咨询、评估、招标代理等。

4．农业综合开发、科技重大项目等财政性资金项目。

5．采用BT、BOT和其他代建代管制方式的政府投资项目。

6．行政事业单位的房屋租赁。

7．根据国家、省、市有关规定应当纳入市交易中心交易的其他项目。

第十七条 鼓励本办法规定以外的各类交易项目自愿进入市交易中心交易。

第十八条 工程建设项目招投标

工程建设项目行政主管部门根据有关法律、法规、规章的规定履行对本部门管理权限内的建设项目招标方案、招标公告、资格预审文件及结果、招标文件、评标报告、中标结果和合同等招投标资料的审批及备案工作。

第十九条 土地使用权、采矿权招拍挂

市国土资源局负责编制土地使用权、采矿权出让计划，制定土地使用权、采矿权出让方案并报市政府批准，拟定土地使用权、采矿权招拍挂出让文件和出让公告，确定招拍挂底价，根据招拍挂结果确定中标（竞得）人，与中标（竞得）人签订出让合同。

第二十条 国有产权交易
按照有关法律法规的规定和市政府明确的职责分工，市财政部门和市国资部门分别负责行政事业单位和企业国有产权转让事项的审核（审议）、批准，确认交易方式，受让方资格审查，交易情况的监督检查，产权交易合同的审查或签订等。

第二十一条 政府集中采购
市财政部门负责依法制定管理制度并指导实施；管理和监督政府采购活动；依据《贵州省省级政府采购目录及限额标准》规定，制定《遵义市政府采购目录及限额标准》并报市政府批准；编制年度政府采购预算，下达采购计划；审核确定采购方式；采购合同和采购文件备案管理;办理采购资金结算；收集和统计政府采购信息；处理政府采购投诉事项，处理违法行为；集中采购代理机构业绩考核等工作；政府采购类专家库管理。

第五章 监督方式


第二十二条 市公管办统筹协调对公共资源交易活动的监管，主要采取以下方式：

（一）受理投诉和举报，协助有关部门依法查处交易活动中的违法行为；

（二）对公共资源交易行为采取重点抽查、专项检查等方式进行监督；

（三）对开标、评标、专家抽取等交易活动关键环节进行全程电子音像监控；

（四）实行责任追究制度和廉政承诺制度；

（五）会同监察机关、行业行政主管部门建立公共资源交易联席会议制度，协调处理公共资源交易活动中产生的重大问题与纠纷；

（六）其他监督方式。

第二十三条 各有关行政主管部门依法对本行业交易活动进行行业监管，对主管交易项目进行监督，采取下列方式：

（一）对招标（采购）条件、招标（采购）文件（含招标控制价）的合法性及合理性进行审查；

（二）对交易过程进行现场监督；

（三）对招投标情况报告书和合同进行备案；

（四）法律、法规规定的其他方式。

第二十四条 监察机关对公共资源交易活动进行行政监察，主要采取以下方式：

（一）会同市公管办开展专项检查或重点抽查；

（二）受理涉及行政监察对象的有关投诉和举报；

（三）调查处理违反行政纪律的行为；

（四）通过电子监察系统对公共资源交易活动进行监督；

（五）法律、法规规定的其他方式。

第二十五条 健全完善公共资源交易社会监督机制：

（一）市交易中心建立交易信息公开制度，明确信息公开程序、内容、范围及时限，确保信息公开透明；

（二）市公管办建立公共资源交易活动人民监督员制度，通过市人大、市政协、市工商联等单位推荐，或市公管办在人大代表和政协委员中随机抽取，或向社会公开征集市民等方式产生，并由市公管办统一聘请人民监督员，对公共资源交易活动进行现场监督；

（三）市公管办和行业行政主管部门向社会公布投诉举报电话；

（四）市公管办通过社会问卷调查、召开座谈会、质询会等形式，建立第三方评价机制，广泛听取社会各界对交易活动的意见建议；

（五）市公管办通过新闻媒体，对查处的违法交易典型案件予以曝光，营造社会监督氛围。


第六章 责任追究


第二十六条 交易活动当事人存在下列情形之一的，由相关部门按照有关规定查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

（一）在交易过程中违反交易规则等有关管理规定的；

（二）在交易过程中有围标、串标等行为的；

（三）未按规定发布交易信息的；

（四）违反规定签订合同的；

（五）其他违反法律法规有关规定的。

第二十七条 相关行政主管部门及其工作人员有下列情形之一的，由监察机关按照有关规定查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

（一）未按规定对交易活动进行业务指导、监督与管理的；

（二）对本行业交易活动发生违法行为，未及时制止和调查处理，严重失职或渎职的；

（三）其他违反公共资源交易管理和监督有关规定的行为。

第二十八条 市交易中心及其工作人员有下列情形之一的，由公管办或监察机关按照有关规定查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

（一）不按交易服务规范要求提供交易服务和组织交易活动，影响交易效率，造成交易纠纷或者引起交易投诉的；

（二）在交易服务过程中，违反廉洁自律管理制度，违法干预招标、投标活动的；

（三）在交易服务过程中，对违法交易行为不及时报告的；

（四）在交易服务过程中，串通有关人员，利用计算机或者其它手段设定评标专家或者评标前泄露评标专家名单，给他人提供舞弊帮助的；

（五）在交易服务过程中，因管理不善，导致出现违法行为或者造成严重后果的；

（六）拒绝有关监督管理部门依法实施的监督检查或者在有关监督管理部门依法实施监督检查时提供虚假情况的。

第二十九条 对市公管办未按规定履行职责，造成重大损失和严重后果的，由监察机关按有关规定查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。


第七章 附 则


第三十条 市公管办应会同相关部门建立投标人、中介代理机构、评审专家、设备（材料）供应商等单位或人员从业信用评价制度，规范其资格审查，定期对其资质和信誉等情况进行评定和审核。

第三十一条 市公管办应会同有关职能部门建立健全综合性评审专家库，完善专家入库资格认定、培训考核和回避辞退等制度，实行专家动态统一管理。

第三十二条 交易中心应建立快捷透明的信息发布制度。各类交易信息除按规定在国家、省、市指定媒介上发布外,还应及时在市交易中心通过网站、电子屏等方式发布。

第三十三条 涉及国家安全、秘密、抢险救灾等，不适宜纳入市交易中心进行交易的项目，依照相关法律、行政法规的规定办理。省主管项目，从其有关规定。

第三十四条 国家法律、法规和省政府已有明确规定，从其规定。

第三十五条 有关行政主管部门应根据本办法制定相应的实施细则。

第三十六条 本办法自发布之日施行。











行政诉讼第三人研究

马怀德　解志勇

我国《行政诉讼法》第27条规定："同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。"对于这项规定，自从行政诉讼法实施以来，学术界和实务界一直存在许多争议。随着行政诉讼实践的进一步深入，行政诉讼第三人的问题变得更加复杂，为了更加准确地理解和适用行政诉讼法第三人的规定，完全有必要结合行政审判的最新实践，从理论上进一步深入研究和探讨行政诉讼第三人问题。
一、关于行政诉讼第三人的概念与特征

关于行政诉讼第三人的概念，理论界比较通行的看法是，所谓行政诉讼第三人是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知的形式；参加到诉讼中来的公民、法人或者其他组织。①

对于行政诉讼第三人的解释，学者们的观点则不尽一致。有的将其归纳为三条：1、第三人与本诉所争议的诉讼标的--具体行政行为有直接的利害关系。2、第三人须是参加到他人诉讼中来的公民、法人或其他组织。3、第三人在法律上有独立的法律地位。②也有学者将其归纳为：1、与提起诉讼的具体行政行为有利害关系；2、相对于原告、被告而言，是与被诉具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织以及行政机关；3、在诉讼期间参加诉讼；4、申请参加诉讼或者由法院通知参加诉讼。③还有的学者将其表述为：1、行政诉讼第三人参加诉讼的根据，是同提起诉讼的具体行政行为有利害关系（包括直接的利害关系和间接的利害关系
）；2、行政诉讼第三人参加诉讼的目的是为了维护自己的合法权益；3、行政诉讼第三人参加诉讼的时间，必须是在他人诉讼已经开始，终局判决作出之前；4、行政诉讼第三人参加诉讼的方式。是由自己申请或人民法院通知而参加。④

以上学者的观点，在如下问题上的认识是一致的：一是第三人与被诉具体行政行为有利害关系，二是第三人是在他人诉讼已经开始且尚未结束前参加诉讼，三是第三人有独立的诉讼地位，四是第三人参加诉讼的方式是由自己申请或人民法院通知而参加。争议则集中在如下三个方面，而这三个方面基本概括了学界的分歧。
（一）行政诉讼法所称的"利害关系"是否仅限于直接利害关系？

认为这种利害关系仅指"直接利害关系"的学者认为，由于第三人与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系，即该具体行政行为已经在客观上调整或涉及到了作为第三人的权利义务，所以该具体行政行为在法律上的存在与变动，就直接决定了被行政行为所调整或涉及的第三人的权利义务变化。所谓直接联系，就是指该具体行政行为直接调整或涉及第三人的权利义务，而不是通过其他法律关系作为中介予以调整。且这里所形成的法律关系只能是行政法律关系，而不是其他法律关系如民事法律关系。⑤
毫无疑问，对利害关系
的这种定性将缩小第三人的范围。对于非直接受到被诉具体行政行为不利影响的个人、组织⑥来说，显然是十分不利的。这种解释与我国行政诉讼法中最大限度保护个人、组织合法权益的价值目标，显然是相悖的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）第21条规定："行政诉讼法第27条中的'同提起诉讼的具体行政行为有利害关系'，是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。"可见，司法解释没有把"利害关系"局限在"直接"利害关系的范围以内。其实，在审判实践中，人民法院也没有把第三人范围局限于与被诉具体行政行为有直接利害关系、而是作了扩张性解释和应用，即把与被具体行政行为有间接利害关系的个人、组织也纳入第三人的范畴。间接利害关系包括与具体行政行为所认定的事实有利害关系和与判决结果有利害关系、以及与被诉行政主体的相对方有民事法律关系的个人、组织等。

下述案件可以说明这个问题。原告袁某到商店购物，与店主发生争吵、撕打，帮工王某出手殴打了袁某。事后，该县公安局认定袁某扰乱公共秩序，作出罚款100元的行政处罚；认定王某殴打他人，作出罚款150元的行政处罚。袁某复议后又提起诉讼。王某未提起复议和诉讼。法院认为王某与原告起诉被告的处罚裁决有利害关系，通知其作为第三人参加诉讼。但是判决结果未改变第三人的权利义务。有人认为，被告分别对袁某和王某作出处罚，是两项互相独立的具体行政行为，因而，王某与被诉的具体行政行为没有关系，至少没有直接利害关系。将其列为第三人是不合适的。但是，法院认为，王某虽然与被告处罚原告的具体行政行为没有权利义务上的利害关系，但是存在事实认定上的利害关系，即法院审查被告对原告处罚所认定的事实的同时，实际上在很大程度上又要审查被告对王某处罚所定的事实。如果法院否定被告对原告所认定的事实，将可能对王某带来同样的结果，这种认定事实上的利害关系，也属于法律上利害关系。⑦显然，它不是所谓的"直接的利害关系"。

在另一个案件中，人民法院把与判决结果有利害关系（而且是通过民事法律关系作为中介形成的利害关系），与具体行政行为没有直接利害关系的组织当作第三人。某建安公司与县公路局签定了修筑一座公路桥的行政合同，之后，某建安公司又与某水泥厂签定了供应1000吨425号水泥的民事合同，明确规定该水泥将用于前行政合同指称的公路桥。修桥工程开工后，县公路局以工程质理要求较高为由，不同意建安公司签定的供货合同，要求建安公司购买另一水泥厂的名牌425号水泥，建安公司不同意。县公路局单方面解除行政合同，导致某建安公司与某水泥厂的民事合同亦不能履行。建安公司提起行政诉讼，某水泥厂要求作为第三人参加行政诉讼。理由是县公路局单方面
解除行政合同的行为侵害了其民事合同权益。法院认为，判决结果将影响民事合同的履行，故准许了某水泥厂的请求。⑧本案中，第三人与被具体行政行为的关系，并不是直接利害关系，而是间接利害关系（与判决结果有利害关系），并且这种利害关系是通过民事法律关系为中介。此外，在行政确权引发的行政诉讼案件中，原权属争议以外的他人主张权利的，因其权利将受到判决结果的
影响，故可以作为第三人参加诉讼。由于行政主体的确权行为具有行政法上的公定力，对确权双方和他人都具有法律上的确定力，从而使原来的民事法律关系转化为行政法律关系，利害关系人因此而丧失提起民事诉讼的诉权，只能提起行政诉讼。⑨
所以，理解行政诉讼法关于第三人与被具体行政行为的"法律上的利害关系"的规定，应以被诉具体行政行为对
个人、组织的权利义务已经或将会产生实际影响为标准，无需区分利害关系是直接还是间接，更不能将其限制为"以行政法律关系为中介。"
（二）行政主体能否作为行政诉讼的第三人？

当一个行政主体以另一个行政主体的管理相对人，即以民事主体身份出现时，在不涉及裁判职权争议的前提下，行政主体可以作为行政诉讼的第三人。但是，在行政主体越权争议的诉讼中，情况会是怎样呢？请看下面的案例：

1997年3月，张某经某市某区文化局批准，办理了文化部统一印刷、盖有文化部套红印章的"音像制品出租经营许可证"，并经该区工商局登记后领取了"营业执照"。某日，市广播电视局以张某未经该局批准，擅自在文化局办理执照，违反了省政府及有关部门的有关规定，限其在7日内到该局接受处理。处理时，该局通知张某须交出区文化局办理的证件，并要办新的许可证，否则将采取措施禁止经营。张
某认为市广播电视局违法要求履行义务，向市中级人民法院提起诉讼，受诉法院认为，双方争议涉及两个职能部门的职权划分，要想审查广播电视局具体行政行为的合法性，关键要广播电视局与文化局的职权范围，谁是法定音像制品经营管理的适格行政主体，这可以通过审查广播电视局提供的法律依据来确认，不必将文化局作为第三人，这样，也不影响案件的审理。此外，将文化局作为第三人，就要裁判行政机关之间的职权纠纷，这不属于行政诉讼的审查范围，宪法和法律也没有授予人民法院此种裁判权。因而没有将文化局列为第三人。⑩

在另一个案件中，某县林业局批准原告砍伐公路边的林木，县公路局为此对原告作出处罚决定。由于林业局与公路局的行政行为相矛盾，所以当原告起诉公路局时，公路局的处罚决定和林业局之间就形成了特殊的权利义务关系。如法院维持了公路局的处罚行为，就意味着林业局所作出的批准行政行为错误的；如人民法院撤销了公路局的处罚决定，就意味着林业局的批准行政行为是合法正确的。正是基于这种利害关系，所以越权的林业局可以作为本案的第三人参加诉讼。⑾

这两个案件的共同点是两个没有相互隶属关系的行政机关，作出了相互矛盾的具体行政行为，即一个行政机关的批准行为，导致了另一个行政机关的处罚行为，他们的不同点在于，从实体上看，前一个案件属于在前的批准行为合法，在后的处罚行为越权；后一个案件属于在前的批准行为越权，在后的处罚行为合法。当处罚行为被提起诉讼后，批准行为的主
体在诉讼中充当何种角色，当然不可能依据实体问题（即行政机关的行政行为是否越权）作出判决，因为在案件审判以前，我们无法预知实体问题的结果。那么，究竟以什么标准来确定批准机关在诉讼中的角色呢？

一般而言，批准机关主动要求参加诉讼的情况并不多见。只要他主动要求参加诉讼，毫无疑问，他将要求以第三人的身份出现。依据行政诉讼法的原理，他必然维护自身的利益，提出自己的诉讼请求。其请求要么是请求法院确认其批准行为的合法性。要么是请求法院确认处罚行为的违法性。就第一个请求而言，如果相对人起诉，任何行政机关都无权直接要求人民法院确认其行为的合法性。就第二个请求而言，由于法院没有审查行政机关职权争议的法律依据，因而也是不可行的。所以，批准机关主动要求作为第三人参加诉讼，于法无据。

另一种情况则比较复杂。当法院认为需要通知批准机关参加诉讼时，批准机关是否可以作为第三人呢？如果法院通知他以第三人的身份参加诉讼，只要批准机关提出有关职权问题的主张⑿，法院就要审查裁判行政机关的职权争议。正如我们刚才论及的，在逻辑上形成了一个悖论，这显然是不妥当的。所以，法院通知其作为第三人的唯一依据，就是他与处罚行为有事实上牵连，便于法院认定被诉行政主体的具体行政行为是否属于越权。第三人自己无权提出有关职权问题的诉讼主张。

因此，可以得出结论：涉及两个行政主体作出互相矛盾的决定，导致相对人对其中一个行政机关起诉的，另一机关主动要求以第三人的身份参加诉讼的，应当裁定驳回；法院通知其作为第三人参加诉讼的，该行政主体也不能提出与职权有关的基本诉讼主张，⒀他只能支持原告的主张（因为不是共同被告，行政诉讼的性质决定了他不能支持被诉行政主体的主张
），并在必要的时候，（即有可能被判决承担义务的时候）证明自己行为的合法性。其理论依据在于，他有可能因原告的败诉而承担相关的实体诉讼义务。这时，第三人正好相当于民事诉讼法中无独立请求权的第三人。
下一问题就是：行政诉讼第三人可不可以被判决承担义务？这个问题我们将在后面讨论第三人的权利义务时进行探讨。
（三）参加诉讼的时间是在一审判决作出前还是在终审判决作出之前？

在民事诉讼中，如果有独立请求权的第三人或需要承担实体义务的无独立请求权的第三人，由于特殊情况，未在一审判决作出前参加诉讼的，是否丧失了诉权？根据最高人民法院的司法解释，他仍然可以参加二审诉讼。通过两种方法解决，一是能通过调解结案的，通过调解结案，原审法院的判决视为被撤销；二是不能调解结案的；裁定撤销原判，发回重审。鉴于行政诉讼不适用调解结案，不能机械地套用民事诉讼法的做法。

应该说，一审程序和二审程序只是同一完整诉讼程序的两阶段，只要一审判决没有生效，第三人随时可申请参加二审诉讼。这样做有利于二审人民法院查清案件事实，对一审判决作出客观正确的评价，避免损害第三人的利益。行政诉讼法第61条对二审判决规定了三种结案方式；1、驳回上诉，维持原判；2、依法改判；3、撤销原判，发回重审。第一种方式显然不能采用，第二种方式等于剥夺了第三人的上诉权，对其诉讼主张，实际上形成了一审终审，违背了我国行政诉讼二审终审的原则，也不能采用。唯一的办法就是以一审法院认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。这样就保证了第三人享有上诉权，实际上是保护了其合法权益。但是，对于行政赔偿诉讼，因为行政诉讼法第67条规定"可以适用调解"，因而，可比照民事诉讼的办法加以解决。