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行政还是司法？——从我国行政复议的性质说起

秦旭东


现代社会，“随着行政权的膨胀和积极行政的日益兴起，行政纠纷日益增多，公民的基本权利受到诸多威胁”。（1参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社，2001年版，P288）为了保障公民权利、防止行政权的滥用，必须建立各种监督制度和救济途径，行政复议就是其中重要的一种。

一般认为，我国的行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度”。（2参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，P279）关于行政复议的性质，理论界存在各种不同的观点，有的认为是一种行政行为，有的认为是一种司法活动，有的认为是一种兼具行政和司法双重色彩的行政司法获准司法活动，还有的认为行政复议形式上的行政行为而实质上的司法行为。（3参见杨解君、温晋锋著：《行政救济法》，南京大学出版社，1997年，P97）目前，同说将行政复议定位于“具有一定司法性的行政行为”，是“行政机关内部监督和纠错机制的缓解”，是“国家行政救济机制的重要环节”。（4参见同前注2书，P280)

讨论行政复议的性质，并不是要求得一个“盖棺定论”，而是为了能对其获得一个较为准确、全面的认识，以促进该制度的发展与完善，利于实践中的实施运作，达至该制度设计的目标和价值追求。

对我国行政复议制度的性质，我们可以从两个不同的视角来作为一个简单的分析。

从形式于实质的纬度来看，在形式意义上，以国家机关的性质为标准，一般将行政机关从事的所有活动都归于行政行为；在实质意义上，以具体行为的性质为标准，行政机关所从事的活动中有一部分具有司法性质。我国行政复议制度是在行政系统内运行的，行政复议机关是行政机关而非司法机关，其行使的是行政职权，行政复议是一种行政内部的监督机制和救济途径，它一般要接受法院的司法监督，这些都是行政复议的“行政性”之所在。但是，在另一方面，行政复议又不同于一般的行政执法行为，它是一种解决行政争议的机制，其运行中一般存在三方主体：行政复议机关、行政相对人（行政复议申请人)和作出被申请具体行政行为的行政机关（行政复议被申请人），复议机关作为独立与复议申请人与被申请人之外的“中间者”对后两者之间的争议作出裁断，行政复议的进行也被要求遵循类似于司法程序的较为严格、规范的程序，这些又是行政复议的“司法性”之所在。因此，说行政复议是“形式上的行政行为和实质上的司法行为”或者是“兼具行政和司法双重色彩的行政司法获准司法活动”都是有道理的。

从应然与实然的纬度来看，对行政复议制度性质又有不同的认识。前述关于形式与实质意义上的讨论基本上是从应然角度出发的，我们还有必要关注我国行政复议制度性质的实然状态，看看其在具体的制度设计和实际操作运行过程中体现了什么样的色彩。

依行政复议法的规定，我国行政复议制度中的复议机关有三种类型：一是作出被申请具体行政行为的行政主体，二是作出被申请具体行政行为的行政主体的上一级行政机关，三是作出被申请具体行政行为的行政主体所属的人民政府。对第一种类型而言，实际上是自己对自己的行为进行审查、作出复议决定，明显不符合“不作自己的法官”的一般公正原则；对后两种型类而言，由于复议机关与作出被申请具体行政行为的行政主体之间存在着行政隶属关系，复议机关往往容易受到“地方利益”或“部门利益‘的影响，很难立足于中立者的角色进行居中裁断。有时被申请复议的行政行为在作出之前已经向复议机关请示过了，作出被申请行政行为的行政主体的决定实际上已经体现了复议机关的意志，这种情况下复议也就没有多少实际意义了。（5参见同前注1书，P299）另外，行政复议工作实际上是由复议机关内部设立的办事机构，即所谓的行政复议机构具体办理的。复议机构不是独立的行政主体，没有独立的职权，它虽然“具体办理"复议案件的受理、审查和裁决工作，但却没有作出最后决定的权力，只能草拟复议决定，提出处理建议，最终还是要听命于其所属行政机关首长，可谓“有职无权”。复议机构的不独立导致复议工作容易受到行政首长意志的不当影响和干涉，“有的行政案件已经复议部门依法定程序复议结束，某些行政首长还以个人意见改变案件处理结果”。（6参见姜明安主编：《中国行政法治发展规律进程调查报告》，法律出版社，1998年版，P280—281）

复议机构一般都是复议机关内部的“负责法制工作的机构”，是所属行政机关首长的办事机构，对于没有行政立法职权的行政机关的复议机构，它除了具体负责行政复议工作之外，作为首长“在法制方面的参谋和助手”，还要“承办领导交付的其它工作”，比如“充当政府的法律顾问或诉讼代理人角色，负责国有产权变动、当地政府与外来投资的合同、拆迁、地方企业间纠纷的解决等工作的法律问题，代理政府参加行政诉讼和民事诉讼，等等”，“为地方经济、社会发展服务”，“替政府操心，吸取教训、提出建议”。（7这些情况是笔者参加2001年北京大学法学院赴河南漯河社会实践考察团，在与漯河市政府办公室法制局的工作人员座谈时了解的。漯河市下辖一区二县，市政府没有行政立法权）行政复议是具有一定独立性和专门性的工作，当与复议机构承办的其它工作和事务发生冲突时，往往是“领导交付的工作”优先，复议工作难于作到规范化和专门化。有些情况下，复议机构承办的其它工作中的事项如与一些复议案件有牵涉，前者往往还会影响到后者的依法公正裁决。

另外，行政复议机关作出复议决定的过程也不同于一般司法活动的裁判过程。尽管行政复议法规定了类似司法程序的复议程序，但其规定还是过于粗略，实践中缺乏比较细致、完备和规范的操作程序，加之没有相对统一和完善的机构体系，行政复议实践中存在大量的不规范甚至是严重违背行政复议法要求的情况。比如，许多复议机关不是依行政复议程序处理行政争议，而是采用传统的行政手段，对符合条件的复议申请不予正式受理，而是先进行协调，或者通过“背后做工作”施压迫使申请人撤回复议申请；复议程序不公开，申请人难于了解复议工作的进展，无法行使自己在复议中的程序性权利；在必要的情况下也不采用听证的方式，听取申请人和被申请人双方的意见；复议过程中不遵守时限的要求，久拖不决；处理结果不作正式决定文书；等等（8参见赵祥生、薛为民：《行政复议非程序化的思考》，《行政法研究》1994年第4期，P59—60）

总之，我国现行行政复议制度中，复议机关缺乏中立性，复议机构缺乏独立性、专门性，复议程序也不甚规范、完备。而实际运做中也远未达到其作为一种行政监督、行政救济和行政争议解决机制所必须要求的那种规范性。（9有关我国行政复议存在的一些问题，还可参见：姜明安主编：《中国行政法治发展规律进程调查报告》，P269-270，P279-282；参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，P299-300）

可以说，我国行政复议制度设计基本上是立足于“行政性”的，在立法者关于行政复议法草案的说明甚至强调为了“便民”的需要要防止行政复议的“司法化”倾向；行政复议实践中也未体现其应然性质中的“司法性”要求。其实，联系我国整体的“法治状况”来看，这是可以理解的，甚至是必然的。在一个有着千百年的权力高度统一集中、行政与司法不分的法制文化传统的过度，目前连司法系统尚且缺乏独立性，有着浓重的行政化色彩，如何可能要求像行政复议这样的行政司法或者准司法活动达至其应有的司法性要求呢？

这里并不是主张司法性和行政性有孰优孰劣的区别，而是要指出，一种制度的设计和运作所体现的色彩应与其目的、宗旨和价值取向相符合。一般而言，在同等的法治要求的基础上，行政更偏重效率而司法则更关注公平。自近代所谓“行政国”出现以来，行政职能不断增加，行政权力不断扩大，这一方面是维系社会经济良性发展之必须，另一方面又产生了威胁公民权利与自由的问题，因此需要有加强对行政权进行控制和制约的机制来解决这一矛盾。传统上，通过权力分立与制衡的机制，特别是充分利用司法审查制度来防止行政权的滥用，保护公民权利。然而，由于司法资源的有限和司法程序的高成本，在争纷频繁、诉讼爆炸的年代，从成本-效益的角度衡量，必须启动纠纷解决机制之重构。在行政系统内也建立加强行政监督、提供行政救济和解决行政争议的机制，可以比司法途径更为方面、迅速和经济，尤其是在由司法审查做最终保障的基础上，这种机制显得十分有效。西方各国都纷纷建立了相应的制度。（10参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》,P288-294)

我国行政复议制度基本上是在借鉴西方类似制度的基础上建立起来的，但同时又受到我国传统上行政与司法合一制度下行政官员解决纠纷方式和以政策和“领导意志”为依据的行政方式的影响。这两种因素的相比较，实际上是法治与人治的区别。西方的类似制度虽然也是建立在行政系统内的，但却比较注重裁判机构的相对独立性，强调职能分离、程序保障，深刻关怀公正性的要求。英国的行政裁判所制度的发展过程中也有过关于行政裁判所是“行政的还是法律的”之论争，1957年弗兰克委员会的报告选择了裁判所是一种司法机构的观点，将行政裁判所视为司法体系的一种补充。（11参见韦德著、楚建译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，P641)美国行政法上，行政裁决有正式程序和非正式程序，可以根据实际需要灵活应用，协调效率与公正的需要。

我国行政复议制度在面临“行政还是司法”的选择时，一方面不可忽视其效率性的要求，另一方面由不可偏废其公正性的根本要求。在传统法律文化和现实法制土壤的不利影响下，我国行政复议制度的“行政还是司法”的选择还有与英国情况不同的中国特色。我国传统的“行政”与法治语境下的行政根本不可相提并论。当我们提及某种所谓“行政化”倾向时，往往缺乏平等、公平、公开、参与等法治意蕴，而我国当前的行政改革正需要诸如这些法治因素的血液。1989年行政诉讼法的事实，可谓我国法治进程中的一座光辉里程碑，在“民告官”成为可能之时，各级政府及职能部门开始重视政府法制工作，在内部建立法制机构以应对形势之需。1990年行政复议条例实施，行政复议制度也得以发展和完善。这期间的一个重大变化在于，一种公私届别、权利与权力对峙的观念开始生发，在公民与政府之间，公民个人可以作为一方独立的主体参与到一种与政府对峙的诉讼构造中，请求中立的公断人来对它们之间的争议做出裁断。尽管实际当中行政诉讼还有种种不如以的地方，但不可否认的事，一场静悄悄的革命正在进行。（12参见陈端洪：《对峙：行政诉讼的宪政意义》，《中外法学》1995年第4期）行政复议制度作为一种与行政诉讼相衔接的行政系统内的行政争议解决机制和行政监督、救济渠道，同样也应成为这场革命的训练场之一，它更需要的是权利与权力的对峙而不是一方乞讨性地申请救济而另一方高高在上给予恩赐。从这个意义上说，我国行政复议制度更应当倾向于司法而不是行政。建立相对独立的复议机构、建立公正透明的复议程序、增加复议的公正性等专家们所展望的我国行政复议制度的发展方向（13参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，P301-302），正表明了应当的选择。

原载北大法律信息网


改革中央企业薪资制度的几点建议

张喜亮

　　　党的十八大报告提出：到2020年，实现国内生产总值和城乡居民人均收入比2010年翻一番。这是中共首次明确提出居民收入倍增目标。前不久国务院会议提出，本季度拟定收入分配制度总体改革方案。社会各界对收入分配改革给予厚望。与收入分配制度改革相适应，中央企业工资改革势大势所趋，然而，中央企业工资制度改革对全社会的影响很大，必须进行充分论证。

　　　一、充分考虑法律和政策刚性规定协调统一
　　　改革开放以来，劳动法律法规和政策日臻完善，有关工资方面的规定是企业设计薪资制度必须遵行的准则。

　　　1.工资民主原则：劳动合同法规定，企业薪资制度必须提交职工代表大会征求意见稿且与企业工会或职工代表协商确定。

　　　2.最低工资原则：劳动法律明确规定国家实行最低工资保障制度，各地方人民政府定期调整最低工资标准，职工工资不得低于这个标准。

　　　3.特殊人员和特殊情况工资支付原则：工会法规定，企业工会工作人员的工资待遇由企业负担；职工延长工时工资支付标准，劳动法及工资支付办法对此有刚性规定。

　　　4.工资增长原则：按照国务院有关部门的规定，企业工资总额的增长幅度不高于经济效益增长幅度，职工实际平均工资增长幅度不高于劳动生产率增长幅度的原则。

　　　上述所有原则都是法律法规和政策明确作出的刚性规定，中央企业设计薪资制度都必须涵盖这些内容，否则，便是违法而无效的，职工提起诉讼企业必须承担相应的法律责任。

　　党的十八大报告对上述法律规定所以亦有了创新和发展。比如分原来主张的“效率优先兼顾公平”，现在则主张初次分配和再分配都要兼顾效率和公平，再分配更加注重公平；既往的“两低原则”亦改为“同步原则”，十八大报告指出：必须深化收入分配制度改革，努力实现居民收入增长和经济发展同步、劳动报酬增长和劳动生产率提高同步，提高居民收入在国民收入分配中的比重，提高劳动报酬在初次分配中的比重。这些原则性对中央企业职工薪资制度改革有着重大的意义，必须要充分考虑，实现法律和政策的统一，完善现代企业薪资制度。

　　　二、确立符合中国特色中央企业实际情况的薪资理念
　　　目前而言，中央企业多数都是聘请国内外专家比照外国先进企业的薪资模式设计的薪资制度。然而，这些薪资制度多数没有考虑到中央企业的国有性质，甚至没有充分考虑到本企业的实际情况，于是出现了水土不服的现象。现行的薪资制度没有很好地发挥其应有的作用，很重要的原因就是没有确立符合本企业实际的薪资理念。如果企业没有确立符合自己实际情况的薪资理念，在其它企业实践再好的薪资制度都将不可能在本企业有效发挥作用。

　　　党中央和国务院明确指出的以经济建设为中心，莫名其妙地被篡改为了以经济效益为中心了；而严格“控制人工成本”则又被篡改为了“降低人工成本”；薪资制度与市场经济接轨是符合发展方向的，而这样的指导思想在一些企业中则被简单化为“拉大差距”，结果采用了更为简单的办法即领导干部与一般员工“拉大了差距”，管理人员与生产一线的员工“拉大了差距”等等。正是这样一些理念使得职工的积极性受到了挫伤。这就是中央企业虽然强调和强化所谓绩效考核，实行绩效工资等等本来是科学薪资制度却不能发挥其激励作用的原因之所在。还有些照搬外国企业薪资模式水土不服的问题，比如有些企业学习日本的“密薪制”，试图以此实现员工对企业的忠诚，实践证明负面作用很大。

　　　舆论所诟病的企业内部收入差距过大问题，在中央企业内部表现为高管“年薪”与职工“工资”之间差距过大的问题，从理论上讲，“年薪”与“工资”是不同层次的问题，两者实际上是不存在可比性的。中央企业薪资设计必须充分考虑中国企业的文化，必须厘清：工资、报酬、奖励、所得和收入等基本概念。设计薪资制度还必须弄清楚我国企业职工工资的意义：工资对于职工而言，是生活的来源，更是价值的肯定；工资对于企业而言，是人工成本，也是人力资源优化配置的手段，更是社会责任问题。在我们国家，工资并非劳动力市场等价交换即劳动者并非简单的雇工，职工除了获得一定的生活收入，同时也对企业和社会的发展做出了一些无偿的奉献。

　　　中央企业只有摒弃对所谓外国企业工资经验的迷信，摒弃菁英治企的观念，树立职工为本的思想，确立符合中国特色和本企业实际情况的薪资理念，才能设计出行之有效的现代薪资制度。

　　　三、中央企业薪资制度设计应当注意的几个问题
　　　具有中国特色的大型中央企业必须探索符合自身特点的现代薪资制度。

　　　1.薪资制度为企业发展战略服务
　　　这就要求企业必须把握自身的定位，包括在国家产业结构中的定位、承担的社会责任等等。比如电力企业是国民经济的保障，基本属于服务类型的，其所承担的社会责任较重，经济效益增长受到诸多强制因素的限制。这样的定位决定其不可能通过大幅度提高薪资物质刺激提升职工的工作热情，薪资公平则显得更为重要。

　　　2.民主是现代工资制度的重要特征
　　　我国法律法规和政策对工资民主原则作出了刚性的规定。现代企业薪资制度必须贯彻民主精神，薪资制度的确定和实施都应当自始至终尊重职工广泛参与的权利。制定薪资制度要群策群力：薪资草案提交职代会讨论并听取职工代表的意见，吸纳各方面意见形成基本方案，还须与工会协商确定。薪资制度实施的过程中，职工有参加决定分配结果的权利；分配结果必须是公开透明的，中央企业绝对不应当实行秘密工资。

　　　3.工资制度的共享原则
　　　中央企业薪资制度体现共建共享原则，是中国特色社会主义国有企业发展道路的必然要求。从企业管理的角度而言，共建共享是从根本上对职工工作热情的激励。共建共享的薪资制度首先包括建立薪资与企业效益同步的增长机制，还应当包括职工对企业利润的分享即所谓劳动分红。劳动分红则需要建立相应的制度做出明确的规定。

　　　4.合理设计薪资制度中的科层
　　　根据所在岗位把企业员工分为管理人员、技术人员和生产一线人员和其他勤杂人员四个大类。一些企业是把管理人员的科层作为标杆，技术人员和生产人员比照管理人员科层薪资标准依次降低一个档次。这显然是不合理的，没有理由能够证明管理者的劳动比其他劳动更具有含金量。从理论上而言，在因为现代化生产的企业中技术要求比较高，研发人员的薪资标准应当比管理人员的劳动含金量更高些。所以，薪资制度的科层合理原则要求各群体人员都应当有相对独立的划分，其最高工资标准的等级应当是一致的。高级管理人员实行年薪制由企业监管部门负责考核决定，所以，不宜纳入企业内部薪资即工资制度。

　　　5.薪资制度辅助措施
　　　薪资制度是否发挥其应有的作用，关键在于是不是符合本企业员工情况和生产性质以及发展战略。企业薪资结构应当在职工中得到该广泛地理解和认同，如哪些是工资，哪些奖励，哪些是报酬，哪些是分红，那些是计入工资总额的，哪些是企业利润支出等等。按照科层逻辑建立的薪资制度，就必须建立和完善科层通道即科层之间的转换程序。使职工了解晋升的原则和程序以及方法。企业文化对于发挥薪资制度的作用有着不可替代的意义。秘密工资在我国中央企业中之所以有负面作用，就是因为其不符合我国社会和企业的文化。国有企业强调的职工“主人”共决理念，那些治企的“菁英”官僚是不能得到职工认同的。一些企业所谓“扁平化”管理模式，一般都是强化了管理者的“官僚”意识和作风，严重地束缚了职工的自主性和创造性。探索和完善中央企业薪资制度必须高度重视企业文化建设。

　　　结束语
　　　中央企业高管收入和职工工资多为舆论诟病，有我国薪资理论概念混乱的原因，也有对中央企业在国民经济中的地位作用等不了解和不理解的原因，更有中央企业自身存在的经营管理与人们期待之差距的原因。党中央国务院明确了新时期收入分配的新原则，中央企业必须从国家和社会发展的大局着眼明确自身的责任，在提高管理水平和效益增长的基础上建立和完善符合国家、社会和企业实际情况的薪资制度，充分发挥薪资对调动职工积极性、创造性的作用，促进中央企业健康发展，对实现国家发展战略目标作出更大贡献！