最高人民法院关于经人民检察院起诉的同一被告人犯有多种罪行的案件法院认为其中几种罪行已经证实另几种尚需退回补充侦查应如何处理问题的批复

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　　　　　　　　从一起失败案例看医药企业并购中尽职调查的重要性

李洪奇律师
北京市律师协会 医药卫生法律专业委员会主任
电话：13911166186

医药企业投资、并购或上市融资都需要尽职调查，就企业并购而言，尽职调查（Due Diligence Investigation, DDI）是指投资者为了成功收购某医药企业的股权或资产，在双方达成意向后，由收购方对目标企业涉及本次并购的所有事项和资料进行现场调查、分析和判断，并做出专业投资意见或建议的活动。
通常情况下，收购方会组织一个由律师、会计师、资产评估师和企业协调人员等专家组成的尽职调查小组，在限定时间内完成对目标企业的调查工作，并出具相关《尽职调查报告》。
《尽职调查报告》的内容一般包括：
1、本次并购交易的合法性、规范性和可控性；
2、交易标的产权的合法性、完整性及可转让性；
3、公司成立及历史沿革、存续合法性、年检记录、纳税凭证；公司治理结构、股东或实际控制人情况、出资比例和股权结构；
4、药品行政许可、药品规范认证、药品注册批准文件、药品生产批准文件（有效期）；
5、财务报表中所列的各类资产、负债和所有者权益；特别是厂房、车辆、设备、设施和文件等有形资产以及药品专利、商标、药品技术、商业秘密等无形资产；
6、税务状况；企业所适用的税种、税率、税收优惠及其对本次并购的影响；欠缴税款情形；
7、劳动人事聘用合同；保密、培训、竞业禁止协议；
8、重大合同及承诺；合同管理系统；
9、药品流通、销售结构、临床推广、分销渠道和地域；
10、药品定价；物价部门往复文件或记录；
11、基药目录、医保目录入选信息；招标投标历史文件；
12、关联交易、同业竞争的信息；
13、产品保证和责任；药品不良反应报告记录；
14、保险；健康、安全和环境；
15、合规守法、内控制度、公章使用、管理机制和组织结构；
16、各类纠纷、诉讼仲裁、法律文书等。
从《报告》内容可以看出，尽职调查实质上是收购方为了防范和控制投资风险而采取的必要措施。收购方为了确保交易安全，必须充分了解目标公司的真实状况，及时查清各种影响并购的不利因素，特别是发现诸如或有债务、隐性税收和权利纠纷等潜在的问题，所以《报告》的每一项内容都会对整个并购项目产生直接影响，甚至决定其成功与失败。
下面我们通过分析一个不成功的医药企业并购案例，体会和理解尽职调查工作的重要性。

【案例简介】
甲公司是一家集研发、生产和销售为一体的医药集团公司，为了配合企业战略扩张、增加产品种类，甲公司向乙公司发出收购要约，表示愿意以合并吸收的方式收购乙公司100%股权，最终取得乙公司的A、B、C三个药品所有权，双方协商一致并签订《合作意向书》，特别注明两点：1、鉴于药品B和C没有取得《新药证书》，而我国法律规定“未取得《新药证书》的品种，转让方与受让方应当均为符合法定条件的药品生产企业，其中一方持有另一方50%以上股权或股份，或者双方均为同一药品生产企业控股50％以上的子公司”，因此甲公司拟收购乙公司100%股权；2、甲乙双方在当地银行开设共管账户，作为履行《合作意向书》的担保。
甲公司没有外聘会计人员和资产评估人员，只安排公司财务人员和项目经理配合外聘律师完成法律尽职调查工作。
一周后，律师签发《法律尽职调查报告》，认为：1、乙公司不具备并购交易的合法资质；2、乙公司不是药品生产企业，不拥有三种药品所有权，三种药品的所有者是丙公司；3、药品B存在专利权争议；4、药品C的专利权正在被丁公司侵犯，但暂无直接证据证明侵权行为的存在。
一个月后，因上述四个问题迟迟无法解决，并购项目被迫终止，甲乙双方按照《合作意向书》的约定解除共管账户，甲公司支付乙公司因“排他性协商和保密条款”而设定的经济补偿。

【案例分析】
甲公司之所以能与乙公司签订《合作意向书》，是因为项目负责人没有安排专业的可行性研究，没有科学地对技术、经济、财务、商业、法律等多个方面进行分析和论证，只是根据乙公司的陈述和主张及其出具的有关材料，包括《药品注册批件》和《药品再注册批件》的复印件，相信乙公司就是理想的目标企业。但尽职调查却发现此并购项目存在严重的法律风险。

一、乙公司不具备并购交易的合法资质
律师调取了工商档案资料，发现乙公司2003年以“股份合作制”企业设立，且有一个国有资产股东，后经股权转让退出，但没有按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的要求在“产权交易机构中公开进行”，目前的经济性质仍然保持“股份合作制”。
然而，乙公司工商资料记载的2003-2008年的《公司章程》中第一条均显示“…由股东共同出资建立企业法人，依照《公司法》的规定，制定本章程…”，章程中亦可见《公司法》关于有限责任公司的规定，乙公司的历次变更均采用《公司法》关于有限责任公司变更的规范，据此判断，乙公司设立至今都是以“股份合作制”企业的外壳存在，但是实质是以“有限责任公司” 存在运行。
“股份合作制”企业是历史产物，不受《公司法》调整。律师现场访谈乙公司法定代表人王某，王某表示当时设立时的法律并不完善，对股份合作制企业并没有概念，以为就是有限责任公司。
律师建议：由于本次交易是“甲公司拟收购乙公司100%股权”，因此，乙公司应当首先完成企业改制，变更公司经济性质并办理“企业名称变更”手续，使其成为一个股权结构清晰的“有限责任公司”。同时处理好国有资产转让的历史遗留问题。

二、乙公司不是药品生产企业，不拥有三种药品生产技术所有权
经律师审查，发现乙公司是一个药品研究机构，2003年之前属于市政府某部门的三产单位，没有取得“药品生产许可证”，其在《合作意向书》中承诺“拥有A、B 、C三种药品完整所有权”其实是基于乙公司与丙公司签订的《合作开发药品协议》。
《协议》约定：1、乙公司负责新药或仿制药品的开发申报工作并组织好产品招商；丙公司配合乙公司做好新药或仿制药品开发中的申报工作并组织生产。2、合作开发药品取得的生产批准文号，其所有权归乙公司所有，乙公司向丙公司提交生产订单，由丙公司组织生产并组织销售。但事实上，三种药品的《药品注册批件》上“药品生产企业”一栏中都填写着丙公司的信息，因此从法律上讲，丙公司才是这三种药品生产技术的真正所有者。前述《协议》有关“合作开发药品取得的生产批准文号，其所有权归乙公司所有”的约定，虽系合同双方的真实意思表示，但违反了我国有关药品注册的法律规定，应属无效法律行为。
律师建议：乙公司应与丙公司协调，促使丙公司将药品A、B、C的新药技术和药品生产技术转让给甲公司，甲乙丙三方可就转让《新药证书》和《药品注册批件》（药品批准文号）产生的财产性权益进行合理安排。

三、药品B存在专利权争议
乙公司声称拥有三种药品的专利权，律师审查了《发明专利证书》原件，并经过国家知识产权局网站进行了专利搜索核实，确认情况属实，但其中药品B的专利权是通过专利转让合同取得的，系乙公司与原专利权人李某共同所有，律师核查了国家知识产权局发布的专利权转让《手续合格通知书》，确认专利转让合同已经登记而生效。
煤炭部


煤炭社会保障基金审计实施办法

第一条 为规范煤炭社会保障基金审计监督工作，提高审计质量，根据审计署《审计机关对社会保障基金审计实施办法》，结合煤炭工业实际，制定本办法。
第二条 本办法所称社会保障基金，是指煤炭行业按照国家规定设立的行业社会保障统筹基金，包括养老保险基金、医疗保险基金、工伤保险基金和井下作业职工意外伤害保险基金及其他煤炭社会保障基金。
第三条 本办法所称社会保障基金审计，是指煤炭内部审计机构对煤炭行业社会保障基金财务收支的真实性、合法性、效益性进行的审计监督。
第四条 社会保障基金审计的目的是，保证社会保障基金的安全与完整，促进煤炭行业社会保障体系的建立与完善，充分发挥社会保障基金使用的经济效益与社会效益，保障煤炭职工基本生活的权益，维护社会的稳定。
第五条 煤炭内部审计机构对社会保障基金预算执行情况及决算的下列内容进行审计监督：
（一）经批准的社会保障基金预算和财务收支计划是否执行，有无超预算、超计划问题；
（二）预算和财务收支计划的调整是否按规定程序报批；
（三）社会保障基金的核算是否符合国家相关的会计制度，年度决算和财务报告及有关的会计报表、会计帐簿、会计凭证是否真实、合法，并报经上级主管部门审批。
第六条 煤炭内部审计机构对社会保障基金内部控制制度的下列内容进行审计监督：
（一）财务管理的规章、制度是否健全、有效，会计核算办法是否符合国家规定；
（二）财务机构是否健全，人员配备是否符合要求，能否有效地发挥核算监督和控制作用。
第七条 煤炭内部审计机构对社会保障基金收支的下列内容进行审计监督：
（一）社会保障管理机构是否按规定的项目和标准及时、足额征收社会保障基金，有无少征、漏征和任意减征、免征等问题；
（二）应当缴纳社会保障基金的单位是否按照规定的项目、标准及时、足额将单位应缴社会保障基金全额拨付给社会保障管理机构，有无隐瞒、拖欠、少缴、漏缴、截留、挪用社保基金等问题；
（三）主管部门是否按规定及时、足额拨付社会保障基金，有无拖欠、截留、挪用问题；
（四）社会保障基金的支出是否按规定编制预算、决算，调剂资金的分配、使用是否合理、合法，资金的调度和用款计划是否按规定的程序与权限报经有关部门审批；
（五）社会保障管理机构是否按照规定在指定银行开设社会保障基金专户，社会保障基金是否专款专用，是否按照有关规定将职工缴纳的个人保险金计入职工个人帐户并按规定的利率计付利息，有无少记、漏记保险金和未按规定计付利息等现象；
（六）社会保障管理机构是否按照规定及时、足额、准确地发放参保人应得的保险费用，有无拖欠、少发或擅自提高支付标准、增加项目发放保险费用等问题；
（七）社会保障管理机构对社会保障基金的运作是否符合国家规定，社会保障基金是否安全、完整，符合规定的运作收益是否纳入社会保障基金收入，有无违反规定动用基金投资、经商、购买股票或购置非国家发行的债券等问题；
（八）有无违反规定挪用社会保障基金弥补机关行政经费、搞基建项目和购买小汽车等问题；
（九）有无贪污、私分、挪用社会保障基金等违法行为。
第八条 煤炭内部审计机构对社会保障管理机构管理经费收支的下列内容进行审计监督：
（一）社会保障管理机构管理经费预算是否坚持收支平衡、勤俭办事、厉行节约及统筹兼顾、重点安排的原则，是否按规定上报主管部门审批；
（二）社会保障管理机构管理经费是否按财政部门批准的标准计提，有无擅自提高计提基数、计提标准计提管理经费等问题；
（三）管理经费收支的规章制度是否健全、有效；
（四）管理经费支出的范围、标准是否符合规定，有无擅自扩大开支范围、提高开支标准或挥霍浪费等问题；
（五）社会保障管理机构的设置和人员配备是否符合精简原则，有无因机构膨胀和人员超编加大管理费用支出的问题；
（六）社会保障管理机构财务收支的年度决算和财务报告及有关会计报表、会计帐簿、会计凭证是否真实、合法。
第九条 煤炭内部审计机构应逐步做到对社会保障基金的年度财务收支预算情况及决算实行定期必审制度。
第十条 煤炭内部审计机构对社会保障基金的审计监督，可以实行送达审计或就地审计方式，也可以实行送达审计与就地审计相结合的审计方式。煤炭工业部审计管理机构根据需要，亦可以组织行业审计、专项审计或专项审计调查。
第十一条 煤炭内部审计机构按照审计程序，对社会保障基金进行审计监督。对审计查出的违反国家法律、法规、规章的财政、财务收支行为，应当依照法律、法规和规章的规定进行处理。对审计查出的重大问题，应当认真研究，向单位领导和有关部门反映。
第十二条 本办法自发布之日起施行。