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盖尤斯法学思想解读(修订稿)/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 20:03:13  浏览:8434   来源:法律资料网
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本人于2008-3-13在贵站发表的《盖尤斯法学思想解读》一文,现在又进行了文字上的部分修改并发表!


盖尤斯法学思想解读(修订稿)

作者:宋飞

内容提要:本文首先简要介绍盖尤斯的生平和著作,接着从盖尤斯的前辈们谈起,对比盖尤斯身处的时代背景和《法学阶梯》的创作思路,然后,我将结合《法学阶梯》的创作思路和盖尤斯思想重点介绍盖尤斯研究中需要澄清的十大问题,最后我将谈谈盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足,以求对盖尤斯这位法学大师来一个透彻的灵魂剖析。
关键字:盖尤斯 法学阶梯

目录
一、 导论
二、 盖尤斯的前辈们
三、《法学阶梯》的写作脉络及法学思想
(一)第一卷 总论及人法
(二)第二卷 物、物权、遗嘱继承
(三)第三卷 法定继承、债
(四)第四卷 诉讼法
四、盖尤斯研究中需要澄清的十大问题
五、盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足

一、导论
盖尤斯现象,如同达芬奇密码一样,历来为民法史学家所津津乐道。
盖尤斯最有名的东西,我觉得算是他的《法学阶梯》一书。此书的发现,颇具有传奇色彩。1816年为德国历史学家尼布尔在意大利旅游时在北部城市维罗那城的开普特教堂的图书中发现此书,系公元5世纪的手抄本(中译本封面上有该抄本的残页照片),用羊皮纸写成,抄本共126页,仅缺3张,但上面又誊写着后来的神学家圣哲罗姆的书札和评论,因而字迹很难辨认。柏林科学院获得此信息后,立即派遣高森和贝克两位学者赶赴弗罗那,与已在那里的刑诉大师贝夫曼.赫尔维格博士一起解读,并让德国著名历史法学家萨维尼进行鉴定,最后确认该手稿确系盖尤斯的《法学阶梯》,遂于1820年出版了校订本(由高森校订)。该书的手抄本面世后,人们在埃及和西欧各地又陆续发现了它的其它一些片断,这些片断订正并补充了弗罗那抄本的错误和缺页,从而使我们对该书的了解更为全面。该书面世后,迅速被分别译为英、俄、日等国语言,在西方引起很大反响。
目前,世界上有许多国家的学者已对盖尤斯的法学思想作出系统而且深入的研究,在我国,这项工作还很零散而不完整。达成共识的仅是他的生平介绍和其著作的简介:
盖尤斯是罗马帝国前期著名法学家,所谓的“罗马五大法学家”中的出生最早的一位。古罗马人的姓名由3个名字组成,盖尤斯是其首姓。他出生和活跃的时代分别是罗马皇帝哈德良(公元117-138年)和安敦尼.庇乌(公元138-161年)(即中国史书上的大秦王安敦)在位的时候。作为一个法学教师,盖尤斯可以说是现在世界上有专业论著传世的第一位职业法学家。在学术上,盖尤斯自称属于萨宾派。他是一位多产的法学家,他的著作共有13种,如《十二铜表法注释》、《行省敕令评论》32篇,《市政裁判官告示评论》、《法律论》15篇,委托论、案例论、规则论、嫁资论以及抵押论各1篇等著作。其代表作无疑是四卷本《法学阶梯》(Institutes),该书不仅是当时法律学校的教材,成为查士丁尼编纂同名法典《法学阶梯》(罗马《国法大全》其中一部)时的范本,同时也是唯一的一部完整地传至后世的古代罗马法学家的文献,此外它还是西方法学史上第一部严格意义上的法学专著。在它以前,古希腊学者柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》、古罗马共和国学者西赛罗的《论法律》,都未能将法律与政治、哲学、神学等话题严格区分。盖尤斯的论著则是以纯粹法学的视野来研究法律现象。其能完整地传至后世,这在一定程度上也归功于该书的普及程度。该书大约成于公元161年前后,是一部初级法学教材,长期用作罗马法科学生的课本。有关私法的内容几乎都已涉及,很适宜作法律学校和市民自学法律用的教材。因而该书当时流传很广。与《法学阶梯》配套,盖尤斯还编写了一本《日常法律事件》,该书曾被后世学者称为“黄金书”,是进一步阐述《法学阶梯》的著作。可惜,这本解释书现在已失传了。公元426年,东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦廷二世颁布《学说印证法》,盖尤斯与帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁被一起列为罗马五大法学家,盖尤斯的地位仅次于乌尔比安和帕比尼安。公元六世纪时东罗马皇帝查士丁尼的《学说汇纂》中有535条选自盖尤斯的《法学阶梯》。现今西方奉行的“一个人的住宅即其壁垒”的原则,就是出自盖尤斯。“
介绍完我国法学界目前的共识之后,笔者试图开创一个先例,对盖尤斯这位法学大师作一个透彻的灵魂剖析。笔者在阐述自己的理解时,主要以《法学阶梯》为参考蓝本。笔者的创作计划是这样的:首先,谈谈盖尤斯的前辈们,接着讨论一下盖尤斯身处的时代背景和他的创作源泉,然后,我将重点介绍《法学阶梯》中的一些重要思想,最后我将谈谈盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足。虽然笔者知道,自己既不是什么罗马法权威,也不是什么法学专家,但笔者坚信,我的论文结束的时候正是大多数中国著者的论文开始的时候!

二、 盖尤斯的前辈们
如果不把盖尤斯放在和他的前贤和同时代的人的关系之上考虑,那么,就没有一个伟大的思想家能被恰当地评价。在此,为了集中一点加以叙述,笔者截取的时间段是撇开古希腊时代,从罗马共和国后期(《十二铜表法》颁布以后)开始来探讨这个问题。
罗马共和国后期出现数十位法学家,其中最有名的有七位:
C.弗拉维乌斯,罗马共和国中后期执政官A.克劳迪.崔库斯的秘书,公元前307年利用职务上的便利,相继把诉讼方面的程序和进行诉讼的日期表公布于众,称《弗拉维努姆法》,开始打破祭司团垄断法律知识的局面,受到贵族和平民的普遍欢迎。
提贝留.科伦卡纽斯,平民出身,公元前254年担任大祭司(祭司团的首领)。此职过去一直由贵族垄断,他是担任该职的第一个平民。他进一步在公开场合传授法律知识,并解答人们提出的各种法律问题。这样,法律由秘密时期进入了公开时期。
赛斯特.阿埃利乌斯.伯图斯,曾任罗马共和国后期执政官,公元前254年以世俗官吏的身份,对法律进行解释、论述,并著书立说,进一步使法学最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系,促进法律成为一个独立的领域。
P.鲁提里.鲁弗斯,公元前118年罗马的大法官,公元前105年的执政官。曾创制“鲁提里取得时效”、“ 鲁提里诉讼”,在法律执行中引进财产拍卖制度。盖尤斯在《法学阶梯》中曾对其大加赞赏。
库尹特.穆齐.斯卡沃拉,公元前95年的执政官,法学家布布利.穆齐.斯卡沃拉的儿子。著有18卷《市民法论》。他是第一个将希腊的逻辑分析方法和罗马传统的简单归纳方法结合起来的学者。根据彭波尼介绍,库尹特.穆齐.斯卡沃拉第一个组创了市民法,他把分类论述、归纳演绎以及系统的方法适用于市民法。他的作品也是后来查士丁尼《学说汇纂》的重要组成部分之一。曾代理著名的科波尼乌斯遗产继承案,但却被辩论中被对方代理人L.李锡尼乌斯击败。公元前82年被谋杀。
塞尔维.苏尔皮其,公元前51年的执政官,公元前43年去世。曾创制“塞尔维诉”,首次将公平原则应用于两个契约诉的竞合。许多法学观点被后来的查士丁尼皇帝采纳。
马库斯•图留斯•西塞罗,公元前106年1月3号—前43年12月7号.古罗马共和国后期著名政治家、雄辩家、法学家和哲学家。出身于古罗马阿尔皮诺的奴隶主骑士家庭,以善于雄辩而成为罗马政治舞台的显要人物。从事过律师工作,后进入政界。开始时期倾向平民派,以后成为贵族派。公元前63年当选为执政官,在后三头政治联盟成立后被三头之一的政敌马克•安东尼派人杀害于弗米亚。 在政治、法律思想方面的代表作是《国家篇》和《法律篇》。认为国家是人民的事务,是人们在正义的原则和求得共同福利的合作下所结成的集体;君主、贵族和民主三种政体都是单一政体,理想的政体应是“混合政体”,即以当时罗马元老院为首的奴隶主贵族共和国。早在罗马帝国初期法学家兴起以前,他就系统地论证了自然法和实在法之间的关系,认为自然法代表理性、正义和神的意志,是普遍适用、永恒不变的,它在国家产生以前早已存在;实在法必须符合自然法,否则根本不配称为法律。
进入罗马帝国前期,又有数百名法学家,而且出现职业化和学派化趋势.从屋大维于公元前27年当政起到哈德良皇帝于公元138年去世止的约一个半世纪中,罗马法学家形成了世界上最早的两大法学派别,双方在提贝留皇帝在位时正式形成不同的学派——普罗库鲁斯学派和萨宾学派,各树一帜,展开争鸣。在盖尤斯之前共产生5名著名职业法学家:
A.拉贝奥(公元前50——公元20年),普洛克鲁斯学派的创始人,出身平民,倾向共和政体,当过大法官,曾拒绝屋大维推荐他为执政官。在法学上,他富有创新精神。传说留给后人的法学著作有400多卷。该学派的后继者彭波尼曾赞誉他是法学界的革新者。
S.普洛克鲁斯,活跃时期为1世纪中叶,是普洛克鲁斯学派的真正领袖,公元33年继A.拉贝奥的弟子内尔瓦(与S.普洛克鲁斯是同学,公元33年自杀)任普洛克鲁斯学派主持人。著有《法律文书集》,其著作中有37篇为后来查士丁尼《学说汇纂》所转载,被引用的有134处。
C.A.卡必多,萨宾派的鼻祖,公元5年担任执政管,22年去世。拥护帝制,唯皇帝之命令是从,故生前深得屋大维的宠信,曾升任执政官,是第一个获得公开解答全荣誉的人。但他在法学方面常因循旧说,比较保守。与A.拉贝奥两人各设讲坛,招收门徒,著书立说。著有《法学杂记录》等。
马苏里.萨宾(公元64年去世),萨宾派的代表,著有三卷《市民法论》和《解答集》,确立了关于市民法的体系。萨宾的《市民法论》,后来为许多罗马法学家所注释,如帕比尼安的《市民法论注释》35卷,乌尔比安的《市民法论注释》51卷,保罗的《市民法论注释》16卷等。萨宾还带了众多的弟子。萨宾一生没有任官,仅仅是一个法学解答者、教师和著作家。但通过上述作品,萨宾在当时学术界获得了极大的声誉。
赛斯特.彭波尼(约公元160年去世),与盖尤斯同时代,但去世较早,属普洛克鲁斯学派,也是一个多产的法学家。在他众多的作品中,汇集了到他时代为止的所有罗马古典法学的成果,并通过在作品中附上案件和判决的方式,予以充分阐述。彭波尼的代表作是关于萨宾学说的35卷注释书、关于斯卡沃拉学说的39卷注释书、关于告示的79卷注释书以及《教本》、《元老院决议录》、《书简集》和关于他老师著作的注释书等。其中,《教本》是关于罗马法制史的断片性质作品,也是当时唯一的一本自王政时代至彭波尼生活时期的法制史著作。由于彭波尼在法学研究上的伟大成就,他的许多学说(共有578个段落)被后来查士丁尼《学说汇纂》所吸收。
从罗马共和国以及罗马帝国前期的上述概况分析,公元2世纪以前,罗马的法学家最初仅限于对先前制定的法律加以整理和可能的整理,而不增加任何他们自己的东西;在随后的发展阶段,法学家们在法律旁增加了诉讼以及对它们的解释,这种解释很可能是注释性的;此后法学家们把对法律的评论纳入到一个以其学识为基础的总体系之中,用分类论述、归纳演绎以及系统的方法研究法律,从而奠定了民法的基础;后来的作品则都遵循“系统的和创制性的”方法,即在论述中有时表现为对告示内容的考察,有时表现为对法律、元老院决议或君主谕令内容的考察,有时表现为对先前法学家的意见、为反映某一问题丰富多彩的侧面而编设的例子或者要求法学家发表见解的具体案例的讨论,这种方法总是由一种深刻的内在系统性加以指导,总是尽可能地使用归纳法和演绎法,并辅之以建立在普编接受的原则基础之上的其他论述方法。同这些罗马法学家所采用的方法不同,盖尤斯的作品中占知道地位的是教学方面的要求,这使得创制性成分降低,对已固定的法的叙述性成分增加;在那里受到注重的是系统的方法,这也鲜明地表现在使人易于理解和记忆的叙述次序上。他为在系统论书中形成内在的体系做出伟大的努力。当时其它法学家作品的次序表现为一种同缔结法律行为的当事人和诉讼舞台上的原告的活动紧密联系的考察,盖尤斯比他们超前一步,他很早就进行对权利内容的考察。在他的体系中,人、物、诉讼(即从人的观点关注的权利)、人对物的享有以及对权利和法律关系的享有(还考察这些权利和关系的内容、取得和丧失)这样一些议题被置于首位,充分体现了以人为中心并且使权利为人服务的法律观念。可以说,盖尤斯的体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造的,这种家父赋予民法以特色;这些家父代表者理想中的人及其在法中的中心地位。这种法学思潮与当时流行的新斯多葛主义哲学中倡导的“人人皆兄弟、彼此应友好”无疑是遥相呼应的。

三、《法学阶梯》的写作脉络及法学思想
我们现在来看盖尤斯《法学阶梯》的写作脉路,其间附带对其法学思想作一评注(注:笔者对其中的有些罗马法术语,对照周??前辈和黄风教授对拉丁文的翻译,择优录取,没有一一说明)。该书约成于公元161年前后,载有古罗马皇帝安敦尼.庇乌时的法制情况。其内容包括市民法和长官法,分四卷三编,即人法、物法与诉讼法。四卷的划分(以下段落以黄风的中译本为准,下同)如下:
(一)第一卷 总论及人法
1.总论(见第1——8段)
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国家工商行政管理局对新工商明发〔1991〕3号文的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对新工商明发〔1991〕3号文的答复

工商个字〔1991〕第37号


新疆维吾尔自治区工商行政管理局:
你局新工商明发〔1991〕3号文收悉。经研究,我们认为,《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第二十条第一款“对个体工商户处以二百元以上的罚款或者吊销营业执照时,必须经县级工商行政管理局局长批准”中的县级工商行政管理局局长含副局长。此复。
一九九一年二月十一日




国家计委关于印发《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》的通知(废止)

国家计委


国家计委关于印发《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》的通知
1997年8月18日,国家计委

国务院有关部委、直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市计委(计经委),新疆生产建设兵团计委:
经国务院领导同志同意,现将《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行。

国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定

第一章 总 则
第一条 根据党的十四届五中全会关于要全面推行建设项目法人责任制和招标投标制度,把市场竞争机制引入投资领域的要求,为了推进社会主义市场经济体制的建立,深化投资体制改革,规范基本建设大中型项目(以下简称建设项目)的招标投标活动,保护招标投标当事人的合法权益,强化项目管理,建立招标投标市场的正常秩序,提高投资效益,制定本暂行规定。
第二条 本规定适用于经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目。
第三条 建设项目主体工程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包单位以及招标代理机构,除保密上有特殊要求或国务院另有规定外,必须通过招标确定。其中设计招标可按行业的特点和专业性质,采取不同阶段的招标。
建设项目及其项目法人的确定、不涉及特定地区或不受资源限制的项目建设地点的选定和项目前期评估咨询单位的确定,具备条件的也应当通过招标进行。
第四条 招标投标应当遵循公开、公平、公正、择优和诚实守信的原则。
第五条 招标投标不受地区、部门、行业的限制,任何地区、部门和单位不得进行保护。
第六条 国家计委会同国务院各有关行业主管部门和各省、自治区、直辖市及计划单列市计委(计经委)负责对建设项目的招标投标活动进行管理和监督。

第二章 招标 投标
第七条 项目法人可以自行组织招标。项目法人缺乏专业技术力量以及因其他原因不能自行组织招标的,应当委托具有相应资质的招标代理机构招标。
承担建设项目招标的代理机构,其资质须经国家计委或国家计委授权的单位审定。
第八条 建设项目招标可采用公开招标、邀请招标和议标方式进行。
第九条 公开招标应同时在一家以上的全国性报刊上刊登招标通告,邀请所有潜在的有关单位参加投标。
邀请招标,应向有资格的三家以上的有关单位发出投标邀请书,邀请其参加投标。
议标主要是通过一对一协商谈判方式确立中标单位。参加议标的单位不得少于两家。
第十条 建设项目主体工程的设计、建筑安装和监理以及主要设备、材料采购的招标必须采用公开招标或邀请招标方式。符合下列条件之一的,可采用议标方式:
(一)只有少数几家具备资格的投标单位可供选择的;
(二)涉及专利权保护或受自然地域环境限制的;
(三)招标费用与项目价值相比,不值得的;
(四)采购规格事先难以确定的;
(五)国家另有规定的。
第十一条 建设项目主体工程的设计、建筑安装和监理以及主要设备、材料采购的招标,在招标前,需按项目隶属关系将招标方案报各行业主管部门或省级地方计委(计经委)核备。各行业主管部门和省级地方计委(计经委)认为有违反本规定的,有权要求项目法人修改招标方案。国家计委进行抽查。
第十二条 国家计委会同国务院各行业主管部门,各省、自治区、直辖市及计划单列市计委(计经委)对项目招标活动进行监督检查,凡违反第三条、第十条规定的或不按照核备的招标方案执行的,一经查出,未开工的项目不予批准开工,已开工的项目暂停安排建设投资,同时对其项目的概算不予审批或调整。
第十三条 参加建设项目主体工程的设计、建筑安装和监理以及主要设备、材料供应等投标的单位,必须具备下列条件:
(一)具有招标文件要求的资质证书,并为独立的法人实体;
(二)承担过类似建设项目的相关工作,并有良好的工作业绩和履约记录;
(三)财务状况良好,没有处于财产被接管、破产或其他关、停、并、转状态;
(四)在最近三年内没有与骗取合同有关以及其它经济方面的严重违法行为;
(五)近几年有较好的安全记录,投标当年内没有发生重大质量和特大安全事故。
第十四条 对投标单位的条件,项目法人可以采用资格预审程序加以确认。投标单位应向项目法人提交证明第十三条所规定事项的有关文件。
第十五条 项目法人根据招标项目的要求编制招标文件。
招标文件中规定的各项技术规格应符合国家有关规定、规范和规程的要求,不得有针对某一潜在投标单位或排斥某一潜在投标单位的内容。
第十六条 招标数额较大或采取国际招标的建设项目,项目法人应当聘请有资格的律师对有关招标文件和合同文本出具法律咨询意见。
第十七条 项目法人根据批准的初步设计及概算、国家有关规定并结合市场供求状况,自主确定招标项目的标底价格。
任何部门和单位不得随意干预项目法人对招标项目标底的确定。标底必须保密。
第十八条 标底价格要公正合理,综合考虑投资、工期与质量三者关系。项目概算经审批后,在招标阶段,对部门和地方颁布的有关定额取费的规定,项目法人可以根据项目所在地区和项目的实际情况,在招标过程中参考执行。
第十九条 投标单位应按招标文件的要求编制投标文件。投标报价由投标单位根据招标项目的特点,结合市场情况和自身竞争能力自主确定。联合投标的,应确定一个投标总负责单位。

第三章 开标 评标 定标
第二十条 建设项目的开标由项目法人主持,邀请投资方、投标单位、政府主管部门和其他有关单位代表参加。
第二十一条 评标委员会负责评标。
项目法人负责组建评标委员会。评标委员会应由项目法人、主要投资方、招标代理机构的代表以及受聘的技术、经济、法律等方面的专家组成,总人数为5人以上单数,其中受聘的专家不得少于三分之二。
与投标单位有利害关系的人员不得进入评标委员会。
第二十二条 评标委员会须依据招标文件的要求对投标文件进行综合评审和比较,并按顺序向项目法人推荐二至三个中标候选单位。
第二十三条 项目法人应当从评标委员会推荐的中标候选单位中择优确定中标单位。
第二十四条 中标单位确定后,项目法人应正式发出《中标通知书》,并将全部评标结果(包括评标的方式与方法等),按项目隶属关系,报各行业主管部门和省级计委(计经委)备案。
第二十五条 项目法人与中标单位应在《中标通知书》发出后30日内签订书面合同。对未中标单位,项目法人应在《中标通知书》发出后7日内退还其投标保证金。
第二十六条 《中标通知书》发出后,中标单位拒绝签订合同的,其投标保证金不予退还,给项目法人造成损失的,由中标单位负责赔偿。
第二十七条 合同中确定的建设标准、建设内容、合同价格应控制在批准的初步设计及概算文件范围内,超出规定范围的,须在中标合同签订前,报原初步设计及概算审核部门审查同意。凡应报经审查而未报的,在初步设计及概算调整时,审核部门一律不予承认。
第二十八条 中标合同不得转让。合同分包需在投标文件中予以说明,并需经项目法人同意。主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30%,且只能分包一次。否则,项目法人有权取消中标单位的资格。
第二十九条 项目法人或其招标代理机构在招标和评标过程中,凡串通某一投标单位排斥其它投标单位的,一经查出,其招标结果无效,并对招标代理机构的资质予以取消。构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
第三十条 投标单位在投标过程中串通投标或与项目法人串通,以排斥其它投标单位的,一经查出,其投标结果无效。
第三十一条 关于合同纠纷的解决,合同双方事先应有约定的协商解决方式。在合同履行过程中,如果发生合同纠纷,合同双方应首先按合同约定的方式协商解决;通过协商难以解决的,可按建设项目隶属关系,向有关行业主管部门或省级地方计委(计经委)直至国家计委申请调解;协商和调解无效的,可依法申请仲裁或向法院起诉。
第三十二条 各行业主管部门和省级地方计委(计经委)应对中标人履约情况进行监督和抽查,其中国家重点建设项目由国家计委或国家计委委托有关单位进行监督和抽查,并将检查结果予以公布。对履约记录差的中标单位,可给予取消一定时期、一定范围投标资格等处罚。
第三十三条 招标数额较大或采取国际招标的建设项目,在开标和合同签订时,一般应请公证部门参加。

第四章 附 则
第三十四条 本规定自发布之日起实施。凡其它有关基本建设大中型项目招标投标规定与本规定有抵触的,一律按本规定执行。
第三十五条 特大型项目和国务院另有规定项目的评标和定标,须报国务院批准。
第三十六条 国务院各行业主管部门,各省、自治区、直辖市及计划单列市计委(计经委)可根据本规定制定基本建设项目招标投标管理的实施细则,报国家计委备案。
第三十七条 经批准建设项目采取国际招标的,除按本规定执行外,还应遵从国家有关对外经济贸易的法律、法规。
第三十八条 利用国际金融组织或外国政府贷款的项目,贷款方对招标有特殊规定的从其规定。
第三十九条 外商独资或外商控股的建设项目可参照本规定执行。
第四十条 本规定由国家计划委员会负责解释。



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