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我国企业反倾销应诉应注意的问题/蓝雄

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 20:31:24  浏览:9352   来源:法律资料网
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我国企业反倾销应诉应注意的问题

北京市博融律师事务所 蓝雄/郭东平律师

一、 国外反倾销,我国企业扩大出口的严重威胁

1、 反倾销作为GATT和世界贸易组织认定和许可的贸易保护措施,是国际通行的保护国内产业的手段,也是用来对付不公平竞争的必要工具。它具有形式合法、容易实施、能够有效保护国内产业且不容易招致报复的特点。近年来,各国反倾销手段的实施具有愈演愈烈之势。
2、 1979年6月,中国出口到欧共体的糖精钠被控倾销以来,中国业已成为国际反倾销的最大受害者。截止目前,国外对我们出口商品的反倾销案件业已达约500起。这些以欧盟和美国为主,涉及出口金额数百亿美圆。这构成了我国商品出口的严重威胁。尤其在中国加入WTO前后,中国更加成为被控倾销的对象,这些国家以此作为转嫁市场放开的损失。这些案件涉及的商品范围越来越广,由最初的几种产品到几千种产品,涉及包括化工、钢铁、机电、机械、建材、医保等在内的十多个行业。
3、 目前,尤其在中国加入世界贸易组织后,国外对我国启动反倾销调查的国家越来越多,不仅仅局限在原来的发达国家,发展中国家,如印度、印尼、泰国、埃及、阿根廷、马来西亚等也频繁采用反倾销法律手段保护国内产业。而且这些国家采取反倾销往往具有连锁反应,也就是说,我国某一商品被某国反倾销后,其他国家担心会大量流向其国家,因而也采用反倾销法律手段进行预防。这种连锁反应直接导致中国产品的出口市场全球受阻。如中国出口的运动鞋、硅锰、硅铁、钢铁产品、焦炭等产品,经常招致国外反倾销的连锁反应。
4、 由于国外频繁对我国出口产品进行反倾销调查并实施反倾销措施,我国出口产品在国际市场份额严重萎缩,有的甚至推出市场,中国企业遭受的损失巨大,据不完全统计,20年来国外反倾销给中国出口产品造成的直接损失达100亿美元以上。在未来可预见的相当长的一段时间内,国外反倾销案件的增加将是中国对外贸易的主要障碍之一。中国企业积极而有效开展对外应诉工作,不断提高应诉水平,是企业维护自身合法权益,促进公平贸易、扩大出口的有效手段,

二、 我国企业对外反倾销应诉应注意的问题和策略分析

1、 一旦立案,应积极应诉,并作出快速反应。

反倾销调查要通过法律程序进行。如果中国企业不积极应诉或者不积极配合调查机关的调查,国外调查机关可以根据所谓的“最佳可获得的信息(BIA)”,往往是对我方最不利或起诉方的证据,进行裁决,结果必要是高额的反倾销税率。因此,不应诉等于不战而降,彻底退出市场。
根据外经济贸易部的应诉规定以及“谁应诉,谁受益”的政策,以及国外调查机关给予应诉企业的“分别裁决”,应诉企业可以通过应诉取得竞争优势,继续出口,而没有应诉的企业将不能继续出口或出口受到限制。
中国企业积极应诉,应快速作出反应,中国企业的一个特点,组织应诉不及时,决策太慢,往往错过抗辩的好时机。美国国际贸易委员会45天初裁,通常在这段时间有很多事情要做,组织应诉,查询海关资料,统计调查期间出口数量和金额等,无法完成,往往对我们不利。欧盟案件时间更紧迫,立案到答卷只有40天时间,全部用英文,而且,还要填写关于市场经济的问卷。工作量很大。

2、 聘请具有专业经验并熟悉中国国情的律师

反倾销案件是作为比较复杂,专业性较强的案件,而且涉及的时间也比较长,中国企业很难在没有律师的情况下独立进行应诉。而且有些国家对于反倾销案件的应诉要求委托律师作为代理人。在美国,应诉企业可以通过律师对有些商业秘密进行保密处理,而且代理律师可以申请行政保护令的情况下充分查阅案件资料,包括申请人提交的保密资料,有利于提出可行的抗辩意见。
律师队伍应当包括起诉国当地的律师,通常其对本国的反倾销法律制度和实践比较熟悉,而且也比较容易和调查机关沟通。但是外国律师往往对中国的国情比较不了解,而且律师收费也比较高,因此,实行国外律师和国内律师联合办案,有利节约应诉企业的成本,也有利于应诉公司有关人员与律师之间的充分沟通,也有利于结合中国的国情和应诉公司的实际情况提出有利的抗辩意见,以取得最佳的结果。

3、 组织专门的应诉小组,做好“硬战”的准备

由于应诉工作千头万绪,面广量大,时间紧迫,必须有一个强有力的专门班子,才能出色完成任务。参加应诉工作的人员既要精通生产、销售、财务等各道环节的业务知识,充分了解本企业的实际情况,又要具备认真、严谨、不怕吃苦,能连续作战的精神。

4、 被调查产品范围的抗辩

应诉公司首先应当看看自己出口的产品或者产品的等级和种类是否在被调查产品范围之内。如果不清楚,可以要求调查机关予以澄清。同时,应诉公司可以提出积极抗辩并提供充分证据,说明自己的产品不应当包括在调查范围之内或者要求调查机关排除在调查范围之外。

5、 认真填写调查机关的调查问卷

调查问卷的调查往往是国外调查机关进行调查的一种重要形式。调查问卷往往涉及的内容很多,比较复杂,包括公司的组织结构、财务制度、出口和国内销售的详细交易记录、实际生产成本等等,美国将调查应诉公司生产的每种生产要素的投入情况等等。国外调查机关往往要求应诉企业在很短的时间内按时完成答卷。调查机关还可能进一步发放补充调查问卷。企业都必须及时按照要求完成。在填写调查问卷时,应当与律师充分沟通,注意填写问卷的策略,以有利提出最佳的抗辩方案。

6、 充分配合调查机关的调查

除了上述讲的填写调查问卷外,调查机关通常会来企业现场核查,应诉企业应当精心准备,接受核查,应该说明的一点,核查是好事,这样才有可能取得对我们有利的结果,在美国,通常只有经过核查的数据才能作为最终裁决的依据。反倾销现场核查的结果与最终如何裁决有很大的关系,所以一定要全力以赴,绝不能掉以轻心。在核查中,每个关键部门(财务、人事、生产、销售、公司办公室等)都要有专人负责,每个部门对核查人员提出的任何问题以及提出这些问题的目的都要有透彻的理解,以便泰然应对。从生产的成本会计师、销售部门的财务总管、本案负责联络的人员以及挂帅的领导人员都要非常认真负责,容不得一点马虎。实际上,只有他们才对自己企业、自己部门的情况了如指掌,对方要求了解的方方面面,他们最清楚。在核查之前,参加应诉的人员必须明确分工,谁出面回答问题,谁在场外准备材料,核查时,上场的人员不必多,但要了解情况全过程,又要反应快。

7、 市场经济地位的抗辩

在对外应诉反倾销,给于中国企业市场经济地位一直是我国近十年来不懈努力和抗争的目标。欧美国家一直无视中国的经济改革变化,仍然将我国视为非市场经济国家,认为中国的企业并不是按照市场经济运作的,往往在裁决时采取极不公正和歧视性的做法,导致很高的倾销幅度。近年来,经过中国政府的多方交涉和谈判,西方国家对待中国市场经济地位问题的态度有所变化,大致分为下列三类:
一、以美国为首的少数国家继续将中国视为非市场经济国家,原则上使用替代国制度。抗辩重点:说明中国该产品和产业属于典型的市场导向型,积极争取被诉产品正常价值的直接适用。如果这种很难被认可,应当考虑选择对中国有利的替代国作为正常价值计算依据。同时做好单独税率的抗辩。
二、以欧盟为代表的西方国家将中国视为“转型经济国家”,并制定了判定市场经济的条件,如果不符合条件,仍使用替代国制度。涉案企业必须首先提出申请,并提供充分材料证明符合下列五个标准:1}企业按照市场供求关系来决定价格、成本和投入(包括原材料、技术和劳动力成本、产品销售和投资等等事项),其决策没有明显地受到国家干预,主要生产要素的成本反映市场价值。2}企业有一套明晰的基础会计帐本,该帐本是按照国际通行会计准则进行独立审计并有通用性;3}企业的生产成本和财务状况没有受过去的非市场经济体制的显著影响,特别是在资产折旧、勾销帐本、易货贸易、偿债冲抵付款等;4}企业应受破产法和财产权法的保护,以保证其在经营中法律资格地位的确定性和稳定性;5}货币兑换汇率由市场决定。1999年4月,欧盟第一次在黄磷案件中给予中国应诉企业市场经济地位。
三、澳大利亚、新西兰为代表的国家基本上视中国为市场经济国家。
正对上述情况,中国企业在对外反倾销应诉时,应当依据各国法律制度的不同情况,有的放矢进行抗辩。

8、 替代国的选择

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劳动部关于同意将铸造工等13个工种列为兵器工业提前退休工种的批复

劳动部


劳动部关于同意将铸造工等13个工种列为兵器工业提前退休工种的批复
劳动部


兵器工业总公司:
你公司《关于申请将铸造工等14个工种(岗位)列为兵器工业提前退休工种的请示》(兵总生〔1997〕147号)收悉。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978〕104号)有关规定精神,经研究,同意将你部来文中所列的铸造工、磨工、喷砂工、白
灰工、铆工、粉末冶金压制工、铀弹装配工、光学零件镀膜工、光学胶合工、精密照相工、玻纤倒尾角清理工、玻纤拉纺修机保钳工、制材工13个工种列为兵器工业提前退休工种。
特此批复。
附件:增补提前退休工种汇总表

附件 增补提前退休工种汇总表

-------------------------------------------------
| | | | 劳动条件 |
|序 号| 工 种 | 劳 动 条 件 | |
| | | | 分 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | 铸造作业的劳动条件是在高温下使用熔化炉、电炉、平炉 | |
| | | | 粉尘作业 |
| | |进行熔炼浇铸,在粉尘、震动、有害气体的危害下使用混砂 | |
| 1 | 铸造工 | | 危害程度 |
| | |机、造型机落砂机等设备及手工作业进行造型、造芯、落砂、 | |
| | | | 三 级 |
| | |清理、补焊、热处理交检 | |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | | 粉尘作业 |
| | | 产品零件、各种刀、刃具工艺要求不允许使用冷却液在砂 | |
| 2 | 磨 工 | | 危害程度 |
| | |轮机、磨床上进行磨削加工,工作过程接触大量粉尘 | |
| | | | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | | 粉尘作业 |
| | | 产品零件在喷砂设备上对工件进行表面清理,工作过程接 | |
| 3 | 喷砂工 | | 危害程度 |
| | |触大量粉尘 | |
| | | | 四 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | | 粉尘作业 |
| | | 白云石、石灰石在加温过程中焙烧、在破碎机进行粉碎、过 | |
| 4 | 白灰工 | | 危害程度 |
| | |筛工作场地粉尘极大 | |
| | | | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | | 噪声检测 |
| | | 产品部件、铁路车辆部件使用铆枪进行铆接、工作过程噪 | |
| 5 | 铆 工 | | 结果118|
| | |声程度危害较高 | |
| | | | db(A)|
-------------------------------------------------

-------------------------------------------------
| | | | 劳动条件 |
|序 号| 工 种 | 劳 动 条 件 | |
| | | | 分 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | 钨合金弹芯生产时将各种金属粉料(钨工作过程中接触大 | 毒物作业 |
| | 粉末治金 | | |
| 6 | |量钨、镍锰、铁,其中钨占90%)进行筛选按料棒需要称出 | 危害程度 |
| | 压制工 | | |
| | |粉料重量倒入模具内压制成型,工作中接触大量钨粉尘 | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | 铀弹装配是将铀238压制成型的铀弹芯与其它部件组装成 | 毒物作业 |
| | 铀 弹 | | |
| 7 | |成品时与铀弹芯直接接触,主要危害为放射线对人体的危害 | 危害程度 |
| | 装配工 | | |
| | |和硝化甘油的危害 | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | | 毒物作业 |
| | 光学零件 | 利用化学法在光学物件表面上形成薄膜,工作中接触三氧 | |
| 8 | | | 危害程度 |
| | 镀膜工 |化铬、汞、丙酮、乙醚等毒物 | |
| | | | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | | 毒物作业 |
| | 光学 | 手工操作,工人直接接触大量苯环氧树脂胶、光敏胶固化 | |
| 9 | | | 危害程度 |
| | 胶合工 |剂、丙酮、乙醚等 | |
| | | | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|

| | | | 毒物作业 |
| | 精 密 | 暗室作业,在零件表面涂感光胶照相制板,工人直接接触 | |
| 10| | | 危害程度 |
| | 照相工 |氰化钾、三氯化铁、二甲苯、甲苯、氯化铜、硫酸、盐酸等 | |
| | | | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | | 粉尘作业 |
| | 玻纤倒尾 | 工作过程中接触大量玻璃纤维粉尘,作业环境中玻纤粉尘 | |
| 11| | | 危害程度 |
| | 角清理工 |浓度高 | |
| | | | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | | 劳动强度 |
| | 玻纤拉纺 | 机修过程中需对机械进行清扫,同时机修过程中接触大量 | |
| | | | 四级粉尘 |
| 12| 修机保钳 |玻纤粉尘,体力劳动强度大,作业环境噪声强度大,达104db| |
| | | | 危害程度 |
| | 工 |(A) | |
| | | | 三 级 |
|---|------|-----------------------------|------|
| | | 使用手工工具和平车将园木运至带锯房并装上带锯加工成 | |
| | | | 体力劳动 |
| | |各种板材,再将版材用人工运到烘干窑烘干,烘干后码垛并 | |
| 13| 制材工 | | 强力分级 |
| | |定期翻垛,露天手工作业占80%,劳动负荷大,噪声强度高, | |
| | | | 四 级 |
| | |达105db(A) | |
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1997年5月4日
《完善独立董事制度的若干法律问题研究》
作者:张志刚
【内容摘要】独立董事制度的建立与完善是进一步完善我国上市公司的治理结构中的关键一环。本文针对目前我国独立董事制度的特征及现状及存在的缺陷,阐述了如何完善独立董事制度的若干法律问题。
【关键词】治理结构、独立董事制度、内部监控、完善

一、独立董事制度的源起及其功能概述
(一) 独立董事制度的源起
独立董事制度最早是从西方国家的非雇员董事或非执行董事发展而来。上一世纪初叶,随着管理革命的发展与深入,先是所有权与管理权分离,继而演变为所有权与决策权的分离。董事会成员不一定都要是股东,也不一定在本公司拥有股份。非股东董事开始进入公司决策班子,由于其独立身份和所拥有的专业知识,在董事会中发挥特殊作用。这便是所谓的“董事会革命”。在经济史的发展过程中,这一董事身份有多种称谓,诸如非股东董事、外部董事、非执行董事、顾问董事等等,而最终以“独立董事”范畴成为现代市场经济中的主流范畴。
美国是实施独立董事制度较早的国家之一。70年代由于美国几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中,法院判决要求公司改变董事会结构,要求董事会必须由大部分外部董事组成。与此同时,美国证监会为阻止大公司滥用权力,也积极推动对公司治理结构的改革。90年代,《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度,该法不仅规定了独立董事的标准,而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。美国全国公司董事协会在1996年就曾指出,董事会的成员应当大多数是独立董事,甚至还建议在公司中只需设立一名内部董事,即首席执行官(缩写为CEO),其余的均可为独立董事。据统计,在美国大型公开上市公司的董事会中,独立董事所占比例很高,而且有逐步提高的趋势。据《财富》杂志调查显示,在美国公司1000强中,董事会的平均规模为11人,独立董事就高达9人。如摩托罗拉公司董事会12席中,有9席为独立董事;美林集团董事会由16位董事组成,其中十一位为独立董事。 英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会,即卡德伯里委员会。卡德伯里委员会在其报告中建议,应该要求董事会至少要有3名非执行董事,其中的两名必须是独立的。伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了《准则》的规定。这可以认为是伦敦交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。世界经合组织在《1999年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例,其中美国是62%,英国34%,法国29%。 香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求,即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要,可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定,独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益,有义务向联交所报告;独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。
从上述可以看出,目前许多国家及地区都把建立独立董事制度作为完善股份公司治理结构的重要举措。独立董事越来越成为公司董事会中的主要力量,在世界大多数国家和地区中,独立董事的作用日益受到重视。
随着我国市场经济的发展,鉴于我国原在公司治理结构中设立的监事会制度实施的不成功,我国的公司治理结构选择了在上市公司董事会中引入独立董事制度这样一种模式,以图进一步健全公司治理结构,并在这方面实践中已经作了一些有益的探索。
1998年,H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。1999年3月,国家经贸委和中国证监会联合发布了文件,要求H股公司应有2名以上的独立董事;2名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。这些工作为我国进一步推广独立董事制度提供了有益的经验。2001年8月,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(简称《指导意见》),标志着我国上市公司独立董事制度的正式实施。该文件要求2003年6月30日前各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事。2003年 据中国证监会统计,截止到当年6月底,在沪深证交所1250家上市公司中,有1244家上市公司配备了独立董事,独立董事总人数达到3839名,平均每家公司达到3名以上。在配有独立董事的1244家上市公司中,独立董事占董事会成员三分之一以上的有800家,占总数的65%;独立董事占董事会成员四分之一以上的公司有1023家,占总数的82%。在2001年中国证监会发布《指导意见》的征求意见稿文件中规定:上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事。这意味着在我国上市公司中已逐渐建立起独立董事制度。独立董事制度的引入,将进一步完善上市公司的法人治理结构,强化公司董事会的内部监控机制。 
(二) 独立董事制度的主要功能及其条件分析
1、独立董事制度的主要功能
(1)由于独立董事因其独立性和行权能力决定其制衡作用,独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人员,维护全体股东和整个社会的权益。
(2)设立独立董事制度有助于建立健全董事会制约机制,有效保护外部投资者利益不受公司内部人员侵害。
(3)实行独立董事制度可以提高公司董事会决策的科学性,有助于强化公司董事会的管理职能。独立董事一般由本行业的技术专家和经济学家担任,其中大部分是一些专家、学者。他们进入董事会后,客观上改变了董事会成员的知识结构,会给公司带来新的知识、技能和经验,这必然会提高公司决策的科学性,提高公司整体管理水平。
(4)实行独立董事制度可以制约公司操纵行为,增强公司经营管理的透明度,有效地制止公司的造假行为。
(5)设立独立董事制度对于维护公司员工与债权人、中小股东的合法权益,对加强公司与社会的联系及提升公司的社会外部形象也起着一定的积极作用。
2、独立董事在我国公司治理结构中的功能条件分析
公司治理的根本目的就是对公司管理者实施有效的内部监控,使他们为了公司、公司股东利益的最大化而行事。我国证券市场的健康发展需要完善的公司治理,独立董事制度顺应了强化公司内部监控的要求,因此对于公司治理结构的改善是一种较好的选择。独立董事制度所表达的正是一种强化公司内部监控的理念。为什么这样说呢?这是因为:公司的合法有效运转需要良好的内外部监控体制。公司的治理离不开股东和管理者这两种基本元素,但由于专业能力、兴趣以及集体行动的问题,股东往往无法亲自参与经营管理,公司的所有权与经营权发生分离,公司重大事务的经营管理决策权基本交由管理者组成的董事会行使,董事会成为了公司治理结构中的中心环节,董事再把经营权委托给经理层,经理层对董事会负责而不对股东大会负责,双层委托造成了管理结构的延伸,股东对经理的控制力越来越薄弱,而董事会控制经理层的希望在现实中却往往无法实现,监控者无力监控,致使董事会沦为经理层用来贯彻自己意志的一个程序而已。这种现象就是伯利-米恩斯早在30年代所提到的企业的经营管理控制,他们断言:“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结。”①由于公司利益及股东利益与管理者利益可能不一致,管理者使用其拥有的自由裁量权在进行决断时往往可能作出损害公司及股东利益或谋取私利甚至不作为的行为,于是在法律制度上,必须建立具体机制,用各种力量来监控经营管理层的行为,使股东能够对公司的经营与决策活动施加最终的有效监控。
那么如何才能使监控有效呢?第一是监督者与被监督者要分开,使他们相互独立,相互之间没有利益联系,这一点正是独立董事制度所强调的中心要点,依照独立董事定义,独立董事除出席董事会以外与公司没有任何的业务上接触的关系,与公司的经理没有其他任何影响其独立判断的联系,独立董事首先在形式上是独立的;二是监督者要享有充分的监督资源,包括权利与权利行使的手段,独立董事的行为可以说有董事会内部与外部两种效力。从内部程序上看,凡是董事会所做出的涉及到与经理层有关的决议,都要经过独立董事的提议或批准,才能够成为董事会的正式决议。从外部效力上看,经过独立董事独立批准的决议,在某种程度上说应该是效力最高的判断;三是监督者本身要有监督能力和足够的监督动机。由此可见,独立董事所反映的监督者必须独立与监督者必须有监督权利与手段的理念是非常积极的。此外,独立董事之所以被称为“独立董事”,在于其中“独立性”这三个灵魂性字眼,因此唯有严格维护独立董事的“独立性”地位,才能充分发挥其应有的功能。独立董事的独立性功能总体上需要在以下几个方面来形成:一是经济地位独立,自身利益不会与公司利益发生冲突;二是法律地位的独立,他们必须在股东大会上选举产生,而不由大股东推荐或委派,也非公司的经营管理人员,具有独立的人格,作为全体股东的合法权益的代表,享有对董事会决议的表决权和监督权;三是意思表示的独立,基于经济和法律的独立,使得其能以公司整体利益为主,对董事会决策作出独立的意思表示。
二、中国独立董事制度失灵的现状及原因
严格来说,独立董事制度在我国实施刚刚三四年,客观上尚为一个新生事物,如何进行具体运作在目前来看还处于探索阶段,实践中仍存在不少问题。
(一)独立董事难以保持其“独立性”。
1、 独立董事产生机制的制度性缺陷。我国独立董事难以独立,首要原因在于独立董事的产生机制使其难以独立。首先,从独立董事由董事会或监事会提名来看,由于我国上市公司的股权结构明显呈现出 “一股独大”的特征,控股股东很容易取得股东大会的控制权,而流通股股东受各种条件所限几乎不参加股东大会,由此使股东大会基本流于形式,而实质上成为少数大股东会议。绝大多数董事由大股东委派,董事会代表大股东的利益,再由代表大股东利益的董事会来提名独立董事,其独立性应该说根本不能确保。若大股东兼任董事长或经理,更演变成完全由“内部人”控制的独立董事,其独立性更加无从谈起。其次,从由股东大会或董事会集体表决确定独立董事来看,因为由股东大会或董事会集体表决所确定的独立董事的候选人多由大股东操纵的董事会提出并确定的,由此产生的独立董事不可能否定董事会,无法形成有效监督。因此,独立董事最终由股东大会或董事会来确定,多只是形式而已,并无实际意义。再者假设由监事会来提名独立董事,亦无法保证独立董事的独立性,我国《公司法》规定:“监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成”,监事与公司存在密切的利益关系,导致许多监事往往受制于大股东,从而使本身独立性大打折扣,由此其选择的意向亦不可能保证公正。所以,从实践中来看,我国上市公司所聘请的独立董事大多在实质上完全偏离了独立董事制度设置的初衷。
2、独立董事人数比例不合理,不能建立履行其特殊职能的专门机构。独立董事在董事会中的人数比例不合理。根据《指导意见》的相关规定,上市公司董事会成员中应当有三分之一以上是独立董事,如果上市公司下设审计、薪酬、提名等委员会,独立董事应占二分之一以上的比例。但实际情况是,截止2001年7月20日至,我国聘请独立董事的上市公司达204家,而聘请的独立董事仅314名,平均每家公司的独立董事只有1.4名。在我国上市公司中,独立董事只占董事会成员的三分之一,独立性没有得到有效的组织保证,根本无法在公司决策中起主导作用。不仅影响其独立性,而且影响其监督作用的充分发挥。
3、经济上的依附地位使其难以独立。如果独立董事由董事会聘请,报酬理应由董事会支付,如此以来,独立董事在经济上便依赖于董事的薪酬,独立董事的独立性必然会受到影响乃至削弱。独立董事的报酬来自聘任他的公司,如果报酬太低,独立董事很难有积极性去从事责任很大的工作;如果报酬太高,就很难保证独立董事的独立性,总之,不合理的薪酬制度可能使独立董事丧失独立性,易被大股东收买。
(二)独立董事难以有效履行独立董事职责
1、独立董事的时间和精力限制了其履行独立董事的职责。目前我国上市公司聘请的独立董事大多是证券从业人员、知名教授或经济学家,他们的介入对上市公司拓展视野确实非常有帮助。但是其中一些人除了同时兼任多家公司的独立董事外,还要完成自己的正常工作,履行独立董事职责所需的时间和精力无法得到保证,难以发挥独立董事的作用。而《指导意见》规定:独立董事在公司的时间每年应不少于15个工作日,在如此短的时间内,他们所能做的仅仅是浏览公司文件、参加会议、有时甚至缺席董事会。根本无法详细掌握公司的营运状况。
2、独立董事的知识结构不能满足其职责要求,综合素质难以满足上市公司发展的要求。在国外,独立董事不仅要求是具有专业技能或是某一领域的知名人士,能够具备足够独立地履行其职责的知识、经验及能力及从业品质;而且还要求在实务中具有财务、业务、法律、工商管理等技能的人,以确保其能充分考虑广大股东和公司的利益,能够及时做出独立的有价值的商业判断。而目前我国上市公司的独立董事大多是经济学家和证券从业人员等类型的人员,他们并不一定具有技术、商业、管理等方面的综合素质,知识结构往往趋于单一,这不但不利于上市公司对重大经营项目的决策,反而有可能因此而增加负面影响。
3、 独立董事的职责不明确,任期不稳定及非正常提前离任现象,影响到独立董事履行职责。由于无成文法律法规或规章制度对独立董事应履行的职责作出明确的界定,这就客观上导致了很多上市公司对独立董事职责的认识存在着偏差。认为独立董事只要负责保证上市公司不违法违规就可以了,至于对如何促进企业的发展,企业如何在合法合规条件下经营则不在独立董事的职责范围内。基于这种认识上的偏差,多数上市公司在选择独立董事时,除了按照《指导意见》的规定选择一名会计专业人才外,其余的则大都选择理论多于实践的大学教授或知名经济学家等来担任,这在很大程度上制约了独立董事作用的发挥。而对于独立董事来说,由于没有明确的职责和义务,他们也大多把自己定位为上市公司的顾问。如此一来,独立董事应有的监督作用也就根本无从发挥。另外据统计,在2002年全国上市公司61位离任的独立董事中,任期不足一年的有31位, 占到离任独立董事的50%,其中有13位任期不足6个月;任期不足两年的有54位,占到离任独立董事总数的90%,其中一年以上、两年以下的有23位。独立董事任期不稳问题,已直接影响到独立董事制度作用的发挥。
4、独立董事的激励机制尚未健全。目前,国外独立董事制度的激励机制主要有两种:一种是薪酬激励机制,另一种是声誉激励机制。然而在我国这些激励机制还没有真正发挥作用。一方面,如前所述,不合理的薪酬制度可能使独立董事丧失独立性,被大股东收买。另一方面,我国目前的社会环境也不适于实行声誉激励机制,因为“独立董事”这一头衔还没有像西方国家一样得到广泛的认可,还不能作为一种诚实正直的象征,因而也就难以为独立董事带来额外的非货币收益。
三、 关于对完善独立董事制度的法理思考
独立董事制度的引进对于上市公司的治理改革具有重要意义,并且实实在在地在开始改善中国企业的公司治理,但目前我国的独立董事制度还处在进一步的制度磨合期,存在诸多影响独立董事发挥作用的不利因素。该制度所涉及到的诸多方面还有待进一步发展和完善。
(一)建立规范的独立董事聘选程序,改进完善独立董事的产生机制。
在目前的实际操作中,绝大部分独立董事是由大股东或其控制的董事会提名产生的。事实表明,小股东或监事会的提名权并未得到保证,这使独立董事的独立性受到干扰。为此, 为确保独立董事真正成为公司股东特别是中小股东利益的代表,我们可以考虑选择的对策是:
1、建立独立董事的扩大与循环机制,对已导入独立董事制度的公司通过以独立董事为主的提名委员会来选任独立董事,在目前业已达到三分之一的基础上,实现提名委员会中独立董事比例超过1/2,实现独立董事比例进一步扩大的目标。通过提名委员会,可以把独立董事的提名与大股东隔离开来,有助于提高独立董事的独立性和任期稳定性。
2、改进股东大会独立董事选举方式, 在首届独立董事产生程序中采用控股股东回避制度,规定独立董事必须实行差额选举,在未实行累积投票制②的情况下,大股东应回避表决。为确保独立董事真正成为公司股东特别是中小股东利益的代表,在独立董事的提名任命上明确大股东和中小股东各自对独立董事推荐的比例;此外,由于上市公司聘任独立董事时忽视了独立董事的合理结构和履行职责时间上的保证,独立董事人员的构成中职业经理人员比较少,而职业经理人员所具有的管理知识和经验又正是独立董事履行职责所必不可少的。因此中国在独立董事的选任方面,还需要执行更严格的标准,最好是选用具有相当的企业和商业阅历和直抒己见的勇气和魄力、有足够的时间和精力并能够做出有价值的商业判断的综合性人才。
(二)对独立董事的任职行权的保障和约束
1、加强对独立董事任职行权的法制保障。
  (1)修改《公司法》,增加有关独立董事在董事会成员中的比例以及权利、义务、职责、作用的法律条文;(2)中国证监会等部门制定有关配套法规。配套法规应对独立董事任职条件、产生程序,发表意见的原则以及津贴等问题进一步做出明确规定,并对独立董事的过失追究做出原则规定;(3)在法律条文中使独立董事的责任明确化,可以适当借鉴国外相关经验来决定独立董事责任的承担与否;(4)允许独立董事与公司事先签订免责合同并为独立董事购买责任保险。(5)修改公司法,使独立董事选任累积投票制度和投票权征集制制度化、法律化。
2、完善独立董事任期及任职制度,强化独立董事勤勉尽责意识
  (1)应对现行董事任期及届满和董事会任期及届满并存,董事任期与本届董事会任期同步届满的规定进行修改,在《上市公司章程指引》中取消关于董事任期至本届董事会任期届满时为止的规定。同时,应明确规定和引入董事任期交错制或董事会分批改选制,即将董事会成员分为三组,每次只改选其中一组,董事会每次只有1/3的董事需要改选。这样既有利于保持董事会一定的稳定性和连续性,又可防止董事会成员构成因大股东变化而突然发生变化,制约大股东对董事会成员构成的操纵和控制。(2)完善独立董事出席董事会会议制度。为遏制独立董事出席重要董事会会议比例偏低的现象,应进一步明确规定独立董事必须亲自出席董事会会议的原则,规定独立董事必须亲自出席审议年度报告、重大投资事项等重要董事会会议,严格限制独立董事委托他人出席董事会行为,规定独立董事只能委托其他独立董事代为出席董事会,并将现有独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换的规定修改为独立董事未亲自出席董事会会议累计达到3次的,应由董事会提请股东大会予以撤换。同时要求上市公司在年度报告中详细披露独立董事年度内亲自出席董事会及股东大会的情况,使独立董事年度工作情况透明化,使全体股东和监管部门充分了解独立董事履职情况,监督独立董事勤勉尽责。(3)限制独立董事兼职。如果将其本职工作算在内,目前上市公司的独立董事都是兼职的,有关调查显示,约21%的独立董事同时在三家或三家以上的上市公司中兼任独立董事。为保证独立董事勤勉尽责,独立董事不宜过多兼任。对美国1000名公司董事和董事长的研究分析表明,董事任职服务一般不超过2至3家董事会。(4)保障独立董事的知情权。根据有关问卷调查表明,在影响独立董事发挥作用的三大主要原因中,无法获得公司的全面信息位于第二位,占接受调查上市公司的14.64%。为确保独立董事的知情权,我们可以采用: ①建立执行董事或董事会秘书与独立董事定期沟通制度;②建立健全专门委员会中独立董事占多数比例的制度。
3、完善独立董事的报酬和激励机制
(1)报酬机制的完善。在许多国外公司中,为了使得独立董事的利益与股东的利益保持一致,独立董事的报酬多实行现金与股票期权相结合的办法。目前,我国上市公司支付给独立董事的薪酬仅限于津贴形式,这对于个人收入本来就不低的独立董事几乎产生不了什么激励作用,股票期权作为一种长期激励措施,其作用是显而易见的。但由于目前我国实行股票期权的法律和政策还不成熟,在具体推行中还存在着诸如规范运作、期权流动、纳税等方面的问题,将其引入独立董事的薪酬机制中还缺乏一定的可操作性。可先采取适度津贴加奖金的办法,在条件允许的情况下,再逐渐过渡到“固定薪酬加股票期权”的方法,促使独立董事关心上市公司的经营业绩和发展前景,发挥更大的作用。再者是应实行独立董事报酬发放的社会化。以此有效保证独立董事经济上的独立性,其报酬发放可由独立董事协会完成。独立董事的报酬来源,可通过由上市公司上交独立董事经费和从其印花税中提取一定比例方式筹集。
(2)激励机制的完善。完善独立董事的激励机制:一方面使独立董事在经济上独立于受聘公司;另一方面在独立董事群体中引入竞争机制。通过部分独立董事的职业化,使独立董事专心于以个人声誉、信用与业绩为基础的职业工作。发挥声誉激励的作用,对那些人格独立、尽职尽责的独立董事,由证监会予以公开表彰,并优先向各上市公司推荐。
4、协调理清独立董事与监事会的关系
  由于我国在制定《公司法》时,立法者没有把独立董事制度考虑进去,也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来,在上市公司推行独立董事时,似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。事实上我国上市公司监事会的存在,已决定了我国上市公司独立董事的出现,不可能也不应当取代监事会,更不可能享有如美国独立董事所享有的那么多权限。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分,如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会,提议召开董事会;聘请独立财务顾问,从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此,只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作,不侵占监事会的权限范围,就不会存在独立董事与监事会发生职权相抵触的问题。另一方面,为避免职能重叠,独立董事制度与监事会制度可以进行有所侧重的分工。结合有关实践情况,可以把对关联交易发表专门意见等关系到决策正确与否的事前和事中监督作为独立董事的核心职能,监事会的监督应主要以是否违法违规等事后监督为主,以保障独立董事更好地发挥其应有的其他制度难以替代的重要作用。
5、 建立健全独立董事的行业自律体系。

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