大连市城镇职工基本医疗保险监督检查办法

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论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能

胡文苑 夏海


日前，在处理一个市政案子时，发现有一个问题很有意思，随后做一番法律评价后，发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题，关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题，故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前，交代一下案件的背景，案件的事实其实很简单，有一工地，因工地施工需要，调了台挖掘机（履带轮）到工地，在进入工地时，未采取防护措施，履带车直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的，本案事实虽然简单，但是却有特殊的地方，带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于，工地前这条道路虽然是市政道路，但是却还未被发包方区城管办（即政府）正式验收，但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例，也是行业规范，即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收，之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是，未验收的道路，行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿，并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题，一种意见认为既然未验收，那么该条道路还是施工阶段，是施工方管理，行政机关无权管辖。还有一种意见认为，不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断，比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点，理由：在施工阶段，一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开，一般外界人员比较难以进入施工场所，普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施，故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入，以施工方自我管理为主；但是一旦市政设施投入使用，所有的隔离措施均将被取消，公众可以自由出入，与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离，只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力，二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害，必然损及公众利益，因为公众已经在使用过程中，这时基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护，正是由于投入使用的市政设施存在公共利益，基于此行政机关取得管辖权，这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使，而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题，对于第二个问题，分歧的意见也很大，并且更具实质性，也是本文要着重探讨的问题，关于是否责令赔偿的问题，也是存在二种意见：一种是严格的条文派，认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表，提请市政部门对造成损害修复进行评估，依据评估确定赔偿金额，将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见，即我们的观点，认为该条道路还未被城管办正式验收，还处于施工方依照合同进行维护阶段，虽是合同的后期，但是依然未改变施工方养护管理的责任，否则如果出现道路有损害，发包方必定不予验收，施工方要承担修复的合同责任，即使这一损害是由第三人侵权引起，但是根据合同的相对性，施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手，验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同，具有合同利益，施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为，施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利，其实质也是种代位求偿权；发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方，应以修补损害，如若不然，施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来，赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系，行政机关不应主张，即在行政处罚决定中只能做出处罚一项，即侵权第三人，也即行政相对人应负的行政责任，至于责令赔偿，应由施工方自行向侵害人主张，因为他们是平等的主体，涉及的是民事权利损害赔偿问题，如果行政机关责令了赔偿，即是主张了一个单独的民事主体的权利，这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符，更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少，就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商，竞争性谈判的特点，对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善，越来越多的市政公用领域交由企业来运作，即使不多的所谓市政公用事业单位，如河道养护所，环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中，抽身出来，职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为，通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后，给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是，绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门，基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护，作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管，如果不达标，绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子，直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益，而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为，绿化办即使不从侵害人那里求偿，基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法，绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权，它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位，决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权，它与行政责任中的责令赔偿是不同的，回到前面的例子，这种赔偿只能由当事人自行主张，行政机关不能代替，更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出，在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天，对于行政权的运作，我们一定要报审慎的态度，准确的界定行政权的边界，不要越位，否则因其不具正当性，也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款：“在实行市场化运作的市政公用领域，如果发生损害市政公用设施的行为，行政执法机关可以依法对损害人进行处罚；就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解，调解不成，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界，才能真正做到依法行政。

参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》

（作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局）


广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海市鼓励留学人员创业若干规定的通知



北政发[2003]54号


市辖县、区人民政府，市直各委、办、局：
《北海市鼓励留学人员创业落干规定》已经市人民政府第50次常务会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。


二00三年八月十九日

北海市鼓励留学人员创业若干规定

第一条 为鼓励和吸引留学人员到北海市留学人员创业园(以下简称创业园)创业，按国家、自治区的有关政策，结合北海市的实际情况，特制定本规定。
第二条 本规定所指留学人员是指符合下列条件之一的人员。
(一)获得国外大学以上(含大学)学历的公派、自费出国留学人员；
(二)在国内已经取得中级以上(含中级)专业技术职称到国外高等院校或科研机构研修一年以上的；
(三)获得国外永久居住权和留学归国再入境资格的人员；
(四)其他符合人事部、科技部、教育部有关规定的。
第三条 本规定所指的留学人员企业是指海外人员和留学人员回国创办的企业，其投资股份占30％以上，在企业中担任技术带头人或主要管理人员或在股份制企业中控股的企业。
第四条 凡到创业园投资创办企业的留学人员，由北海市工业园区优先协助办理工商注册、税务登记、高新技术企业资格认定等服务。留学人员携带科技成果兴办高新技术企业，凭中国护照按内资企业登记注册。
第五条 留学人员可以以专利、发明、专有技术、管理、资金等要素参与分配或技术转让，分配比例或转让费由受益单位、个人与留学人员双方协商确定。以高新技术成果向有限责任公司或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到注册资本35％，另有约定的除外。
第六条 留学人员在创业园内创办的企业除享受本规定载
明的优惠办法外，同时享受北海市工业园区的各项优惠政策。
第七条 留学人员年薪可与其在企业发挥的作用相称，不作限定，个人月收入在5000元以内部分所缴纳的个人所得税，由创业园管委会给予补助。
第八条 创业园设立留学人员创业专项资金，一部分作为留学人员科研启动、攻关资金，用于留学人员从事高新技术成果转化和产业化活动的前期资助；另一部分以投资的方式支持留学人员创办高新技术企业。投资的方式和比例由双方商定，比例不设上限。
第九条 留学人员创办的企业开发的科技项目可优先列入北海市科技计划，获得科技三项经费资助，并择优推荐申报自治区级和国家级各类科技计划项目。
第十条 创业园择优推荐留学人员企业向银行申请贷款，优先推荐与国内外投资者进行嫁接和建立联系，并协助企业疏通市场渠道，建立协作网络和市场网络。
第十一条 北海市劳动人事部门将积极妥善安置留学人员配偶；对在职的，随调随迁，优先安排；对非在职的，符合就业条件，积极推荐安排就业；北海市教育部门对其子女入园、入学优先给予安排。
第十二条 留学回国人员评聘专业技术职称和职务，不受评聘时限和岗位职数的限制。
第十三条 租用由创业园提供的办公场所、生产用房的，创业园将根据实际情况，采取两年以内免收、第三年减半收取租金的优惠办法(每家企业可享受减免面积60—200平方米)。
第十四条 创业园兴建留学人员公寓，为前来创业的留学人员提供生活设施配套的优惠租用住房。
第十五条 新引进并在我市常住(每年在我市工作生活累计半年以上)的海外归国博士、硕士，经创业园管委会认定，由市政府一次性给予安家补贴(博士2万元人民币、硕士1万元人民币)。
第十六条 对北海科学技术、经济社会发展做出突出贡献的留学人员，由市人事局会同市科技主管部门每两年组织一次“北海市留学回国人员创业奖”评选活动，获奖者以北海市人民政府名义予以表彰。留学人员为本市经济发展做出重大贡献的，由市委、市政府给予重奖并授予“北海市贡献突出人才”称号。
第十七条 从香港、澳门、台湾出国的留学人员适用本规定；到香港、澳门、台湾学习、工作的同等条件人员参照适用本规定。
第十八条 在国内获得博士学位的人员在北海市工业园区创业的，适用本规定。
第十九条 本规定执行中的具体问题由北海市人事局和市工业园区管委会负责解释。
第二十条 本规定自颁布之日起执行。